24.11.2020 tarih ve 75414/10 sayılı Kurban v. Turkey Kararı
Olay
İstekli tarafından ihaleye teklif sunulduğu tarihte, hakkında ceza kovuşturması yapılarak açılan bir kamu davası bulunmaktadır. Ancak bu bilgi sicile işlenmek üzere cumhuriyet savcılığı tarafından ihale tarihi itibariyle gönderilmemiş olduğundan isteklinin teklifi geçerli sayılmış ve ihale bu istekli üzerinde bırakılarak kendisiyle sözleşme imzalanmıştır.
İşe başlanması ve bir kısmın bu istekli tarafından yapılması sonrasında; kamu davasına ilişkin bildirim Kamu İhale Kurumuna yapılmış ve bu bilgi kişinin siciline işlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesi uyarınca hakkında kamu davası açılanlar, yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılamamaktadır. Yüklenicinin, ihaleye teklif verdiği tarih itibariyle hakkında kamu davasının olduğunun anlaşılması üzerine, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 21. maddesine dayanılarak ihaleyi yapan idarece sözleşmenin feshine karar verilmiş ve yüklenicinin kesin teminatı gelir kaydedilmiştir.
Yüklenici bu işleme karşı iç hukuk yollarını tüketmesi sonrasında, sözleşmenin feshi ve teminatın gelir kaydedilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlali niteliğinde olduğu iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi aldığı kararda;
– Bir kişi aleyhindeki ceza yargılamasının varlığının, istekli veya yüklenicinin ihaleden veya sözleşmeden dışlanmasına haklı gerekçe oluşturup oluşturmayacağına karar vermenin ilke olarak AİHM’nin görevi olmadığı, bu hususta üye devletlerin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu, hakkında kamu davası bulunan kişinin kamu ihalelerine katılması ve bunun yaptırımları konusunda idari ve yargısal organlara iç hukukta da takdir yetisinin tanınmadığı, bu nedenle sadece uygulanan yatırımın sonucunun orantısız olup olmadığının AİHM tarafından değerlendirmeye tabi tutulacağı,
– Başvuru sahibiyle ilgili iddianamenin ihalenin ilan tarihinden önce ceza mahkemesince kabul edildiği, iç hukuk gereğince bu bilginin savcılık tarafından gecikmeksizin Kamu İhale Kurumuna bildirilmesi gerektiği, ancak bu bildirimin altı aylık bir gecikmeyle ihalenin yapıldığı ve sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra yapıldığı, ihaleye katılımı ve tekliflerin geçerliği etkileyen bu önemli hususun bildiriminde yetkililerin ihmalkâr davrandığı,
– İç hukukta gerekli olmasına rağmen başvuranın kendisi aleyhindeki iddianameden hiçbir zaman haberdar olmadığı, İddianamenin, yetkisi polis sorgusu sırasında başvurana yardım etmekle sınırlı olan adli yardım avukatına bildirilmesinin kanuna aykırı olduğu, başvuranın ihaleye katıldığında aleyhindeki yargılamadan haberdar olduğuna dair herhangi bir kanıtın bulunmadığı, bu nedenle ihaleye katılımda kötü niyetle hareket etmekle suçlanamayacağı, başvuranın polis tarafından sorgulanmasının ardından aleyhine bir ceza davası açılabileceğini tahmin ederek ihaleye katılmaktan kaçınması gerektiğine yönelik mahkemenin gerekçesinin kabul edilemeyeceği,
– Yaptırımların, iddianame doğrultusunda başvuru sahibinin suçlanmasının otomatik bir sonucu olarak uygulandığı, başvurucunun aleyhindeki ceza yargılamasının mahkûmiyet dışında bir sonuçla sonuçlanması durumunda başvuranın geri ödeme talebinde bulunma imkânı olmaksızın ihtilaf konusu tedbirin geri çevrilemez ve kalıcı nitelikte olduğu,
– Hakkında kamu davası açılmış olan bir kişinin ihaleye iştirak etmesi ve sözleşmeyi imzalaması halinde hangi yaptırımın uygulanacağının belirlenmesine yönelik devletin takdir yetkisi bulunsa da, başvuru sahibinin içinde bulunduğu durum üzerinde belirleyici bir etkiye sahip olan bu özel koşullar göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmesinin orantısız olduğu, özellikle sözleşmenin feshi gerekli ve kaçınılmaz olsa bile, adil denge ilkesi (orantılılık) gereği en azından teminatın iadesinin gerektiği,
Belirtilmiş ve netice itibariyle AİHS’ne Ek 1. Protokol’un mülkiyetin korunmasına ilişkin birinci maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 