ÖZET: İdareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, bu yöndeki iddiaların incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
| Toplantı No | : 2020/054 |
| Gündem No | : 56 |
| Karar Tarihi | : 02.12.2020 |
| Karar No | : 2020/UY.II-1992 |
BAŞVURU SAHİBİ: Halil Çalık / Assos İnşaat,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Zeytinburnu Belediye Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2020/519276 İhale Kayıt Numaralı “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Zeytinburnu Belediye Başkanlığı tarafından 04.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık / Assos İnşaat’ın 23.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.11.2020 tarih ve 49390 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1722 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,…
3) Yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin ve emsal ihalelerin çok üzerinde belirlendiği, bu nedenle yaklaşık maliyetin oluşturulması aşamasında idare tarafından izlenen yolun, hangi firmalardan piyasa fiyat araştırması adı altında teklif alındığının incelenmesinin ortaya çıkan kamu zararının engellenmesi açısından zaruri olduğu ihaleye katılım/rekabet ve geçerli teklif sayısının sınırlı olduğu, ihale üzerinde bırakılacak Akasya Taahhüt Peyzaj İnşaat ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin de yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte, yüksek belirlenen yaklaşık maliyet nedeniyle kamu zararının oluşacağı ve Kanun’un 5’inci maddesi hükümlerine aykırı olan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
…
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.
Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikayet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikayet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikayet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikayet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.
Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 9’uncu maddesinde yer alan “…(2) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabilir.” açıklamasında istekli olabileceklerin itirazen şikayet başvurusu aşamasında hangi hususlarda başvuruda bulabileceği,
Aynı Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamasında da şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği açıkça ifade edilmektedir.
Netice itibarıyla yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer vermiş olduğu yaklaşık maliyete ilişkin iddiasının Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadan önce zorunlu başvuru yolu olan şikayet başvurusunda yer verilmediği tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereğince itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı, ayrıca başvuruda yer verilen yaklaşık maliyete ilişkin hususların ihale dokümanına yapılan itirazen şikayet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 