ÖNEMLİ NOT: Danıştay 13. Dairesi E:2023/1659 sayılı dosyaya yönelik olarak 12.07.2023 tarihinde yapılan toplantıda oyçokluğu ile (1 karşı oy) almış olduğu K:2023/3464 sayılı kararla içtihat değişikliğine gitmiştir. Alınan bahse konu kararda; şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülemeyeceğine karar verilmiştir. Aşağıdaki yazı, bahse konu içtihat değişikliğinden önce kaleme alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında; İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Benzer bir düzenleme İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında da yer almaktadır.
Bu nedenle Kamu İhale Kurumu, kendisine yapılan itirazen şikayet başvurularında sadece idareye sunulan şikayet dilekçesinde yer alan iddialar bakımından inceleme yapmakta, şayet şikayet dilekçesinde yer verilmeyen bir iddiaya itirazen şikayet dilekçesinde yer verilmiş ise, bu iddiayı esastan incelemeksizin ret etmektedir.
Ancak Ankara İdare Mahkemeleri ve Danıştay 13. Dairesi almış olduğu kararlarda; 4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin 2. Fıkrasını esas almakta, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerini dikkate almamakta, bu çerçevede şikayet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi halinde bu iddiaların da kamu ihale kurumu tarafından esastan incelenmesi gerektiğine karar vermektedir.
EMSAL KARARLAR
Danıştay 13. Dairesi’nin 14.10.2020 tarih ve E:2020/2470, K:2020/2610 sayılı kararı
“…4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin 2. fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” kuralına yer verilmiştir.
Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikayete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddialarının şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacıların şikayet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının 17, 18 ve 19. iddialarının incelenmesi gerekirken, bu iddiaların şikayet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısımlar yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı” gerekçesiyle şikayet şikayet başvurusuna konu edilmeyip itirazen şikayet başvurusuna konu edilen iddiaların da kamu ihale kurumu tarafından esastan incelenmesi gerektiğine karar vermiştir.
Danıştay 13. Dairesinin 24.12.2019 tarihli E: 2019/3976 K: 2019/4591 sayılı ve 07/12/2018 tarih E:2018/3701 K:2018/3775 sayılı kararları da aynı yöndedir.
Ankara 14. İdare Mahkemesinin 10.12.2020 tarihli E:2020/2073, K:2020/2251 sayılı kararı
“… 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” hükmü yer almakta olup, bu hükümle, idari yargı mercilerine bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası hükmünü daraltması nedeniyle dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrası hükmünün ihmal edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesi hükmünden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaların esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmiştir.
Ankara 18. İdare Mahkemesinin 07.10.2020 tarihli ve E:2020/1544, K:2020/1495 sayılı kararı
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelemesinden, her ne kadar, davacının bu kısımda yer alan iddialarının idareye şikayet başvurusunda yer almadığından bahisle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8.maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereğince davalı idare tarafından şekil yönünden reddedildiği görüşmüş ise de, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının anılan iddiaları yönünden itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının 1, 2 ve 3. iddiaları yönünden davanın reddine, davacının 4. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline …” gerekçesiyle dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmiştir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 