Dava konusu olayda; sözleşme öncesinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan prim borcunu gösterir belgede, isteklinin prim borcunun ihaleye teklif sunmaya engel teşkil ettiği belirtilmiş olmakla birlikte, bu borca yönelik olarak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan tebligat usulüne uygun yapılmadığının tespiti sonrasında (tebligatın şirket eski ortağına yapılması) borcun ihale tarihi itibariyle kesinleşmemiş olduğuna karar verilmiştir. Neticede ihale tarihi itibariyle, ihaleye girmeye engel teşkil eder nitelikte kişinin kesinleşmiş prim borcunun olmadığı belirlenmiştir.
Bu tespit neticesinde de isteklinin SGK pirim borcunun bulunması nedeniyle kendisiyle sözleşme imzalanamayacağına yönelik 16.12.2020 tarihli ve 2020/UY.II-2096 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmiştir.
Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından alınan 08.04.2021 tarih ve E:2021/129, K:2021/678 sayılı kararı;
“… Davacı İş Ortaklığı tarafından sunulan teklif mektubunda “…2) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz…” ibarelerinin yer aldığı, teklifi ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenen davacı iş ortaklığına 27.10.2020 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, bahse konu yazı üzerine başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından idareye teslim edilen belgeler incelendiğinde iş ortaklığının özel ortağı Ermet İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 02.11.2020 tarihinde SGK internet sitesi üzerinden “İhale konusu işlerle ilgili e-borcu yoktur belgesi”nin alındığı, söz konusu belge üzerinde sosyal güvenlik prim borçları toplamının 23.486,92 TL olduğu ve “Bu işverenin borcu vardır. Bu belge ile ihaleye katılamaz.” ifadelerinin yer aldığı, bu durum üzerine anılan istekli tarafından T.C. SGK Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne 06.11.2020 tarihli dilekçenin sunulduğu, bahse konu dilekçeye ilişkin Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından gönderilen 06.11.2020 tarihli cevabi yazıda söz konusu ortak tarafından alınan “e-borcu yoktur belgesi”nin ihalelere girmek için yasal limitin altında olduğunun ifade edildiği, yine aynı yazıda söz konusu istekliye 25.06.2020 tarihinde tebliğ edilen ve 04.11.2020 tarihinde sisteme işlenen kesinleşen fark işçilik tutarı ile ihale tarihi itibariyle (14.10.2020) istekliye ait toplam borcun 69.201,61.-TL olduğunun belirtildiği, anılan istekli tarafından bu borcun 45.446,71.-TL’lik tutarının 05.11.2020 tarihinde ödendiği, yukarıda yer verilen Genelge’nin “Borçların Sorgulanması” başlıklı maddesine istinaden yapılan sorgulamada da 45.446,71 TL’lik tutarın idarece tespit edildiği, diğer taraftan Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezinin 20.11.2020 tarihli 14172146 sayılı yazısında 14.10.2020 tarihi itibarıyla Ermet İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin kesinleşmiş prim borcunun bulunmadığının belirtildiği görülmektedir.
Mahkememizin 25.02.2021 tarihli ara kararıyla Tekirdağ Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezinden; “1-Davacılardan Ermet İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 02.11.2020 tarihinde aldığı “İhale Konusu İşlerle İlgili e-Borcu Yoktur Belgesi” ile Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezinin 06.11.2020 tarihli yazısı ve 20.11.2020 tarihli yazıları arasındaki farklılıkların neden kaynaklandığı hususu sorularak, bu hususta açıklama yapılmasının istenilmesine, 2-Davacılardan Ermet İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 14.10.2020 tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığı hususu sorularak, bu hususa yönelik bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin istenilmesine, 3-Ermet İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 19.11.2020 tarihli 14144941 sayılı başvuru dilekçesinin onaylı örneğinin istenilmesine” karar verildiği, mahkememizin 25.02.2021 tarihli ara kararına istinaden Tekirdağ Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından verilen ve 19.03.2021 tarihinde mahkememiz kayıtlarına alınan ara kararı cevabında “Merkezimizde Ermet İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanı ile 3640092568 vergi numarası ile işlem gören ile ilgili talebiniz incelenmiştir. Talebinizin birinci maddesi ile ilgili; Merkezimizde işlem gören 4 4331 01 01 1123479 059 11 47 sicil nolu dosyadan yapılan işçilik değerlendirmesi(ek
1 ) sonucu 22/06/2020 tarihinde eksik işçilik sonucu borç aslı 29.258,23 TL lik fark prim çıkmıştır. Çıkan fark prim 25/06/2020 (ek2 -3) tarihinde işyeri ortağı ve müdürü Firuz Danış TÜRKER’e tebliğ edilmiştir. Borç bu tarihte kesinleşmiştir. Bu sebeple 06/11/2020 tarihli yazıda(ek-4) işverenin borçlu olduğu bildirilmiştir. İşveren 12/11/2020 tarih 13731689 sayılı dilekçe (ek5-6) ve ekinde sunduğu 22 Ocak 2020 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi ile Firuz Danış TÜRKER in ortaklığının sonu erdiğini beyan ederek yapılan tebliğin geçersiz olması gerektiğini belirtmiştir. Tarafımızca düzenlenen 17/11/2020 tarih 30 (ek-7) sayılı tutanak ile fark primin yeniden tebliğ edilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Bu sebeple kesinleşmemiş olan borç olduğundan, işverenin 19/11/2020 tarihli borcu yok talebine (ek-8), 20/11/2020 tarih 14172146 sayılı yazımız(ek-9) ile borcu yoktur yazısı verilmiştir. Fark prim 24/11/2020 tarihinde kaşe imza karşılığı (Ek-10) işverene tebliğ edilmiş ve bu tarihte kesinleşmiştir. İşverenin 14/10/2020 tarihli 4734 sayılı ihale kanununa göre ihaleli borcu yok almasında sakınca görülmemiştir. 20/11/2020 tarih 14172146 sayılı yazı tarafına borcu yok yazısı verilmiştir. Talep edilen belgelerin onaylı örnekleri ekte gönderilmiştir.” hususlarına yer verildiği görülmektedir.
Bu durumda, mahkememizin 25.02.2021 tarihli ara kararına istinaden Tekirdağ Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından verilen ve 19.03.2021 tarihinde mahkememiz kayıtlarına alınan ara kararı cevabının incelenmesinden, davacı iş ortaklığının özel ortağı Ermet İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin herhangi bir kusuru olmaksızın sigorta prim borcunun usulsüz bir şekilde tebliğ edilmesi nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında davacı iş ortaklığının özel ortağı Ermet İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun görüldüğü, ancak 17.11.2020 tarihinde Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından düzenlenen tutanakla tebligatlar usulsüz olduğundan fark sigorta prim borçlarının tekrar tebliğe çıkarılmasına karar verildiği, bu nedenle Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezinin 20.11.2020 tarihli 14172146 sayılı yazısında 14.10.2020 tarihi itibarıyla Ermet İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin kesinleşmiş prim borcunun bulunmadığı hususunun belirtildiği, dolayısıyla davacı iş ortaklığının özel ortağı Ermet İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcuna sahip olmadığı hususunun sabit olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, savunma dilekçesinde; “06.11.2020 tarihli dilekçenin 2020/05 sayılı SGK Genelgesi’nin ekinde yer alan kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge talep dilekçesi olmadığı, dilekçenin içeriğinin sunmuş oldukları e-borcu yoktur belgesiyle ihalelere katılıp katılamayacaklarına ilişkin olduğu, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” ileri sürülmekte ise de; sigorta prim borcunun usulsüz bir şekilde tebliğ edilmesi nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında davacı iş ortaklığının özel ortağı Ermet İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun görüldüğü, bu hatanın 17.11.2020 tarihinde Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezince düzeltildiği, 06.11.2020 tarihli dilekçe 2020/05 sayılı SGK Genelgesi’nin ekinde yer alan kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge talep dilekçesi olsaydı dahi Süleymanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezi 17.11.2020 tarihinde bu hatasını düzeltene kadar davacı iş ortaklığının özel ortağı Ermet İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair belgeyi almasının mümkün olmadığı, diğer taraftan mevzuatta Sosyal Güvenlik Kurumuna sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belgenin sunulmasının zorunlu tutulduğu, 2020/05 sayılı SGK Genelgesi’nin ekinde yer alan kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge talep dilekçesiyle söz konusu belgenin talep edilmesi gerektiğine dair düzenlemenin ise Sosyal Güvenlik Kurumunun iç işleyişine ilişkin bir düzenleme olduğu, salt bu durumun isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olmayacağı, kaldı ki davacı iş ortaklığının özel ortağı Ermet İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcuna sahip olmadığı hususunda uyuşmazlığın bulunmadığı da anlaşıldığından, davalı idarenin bu iddiaları da yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, … ” gerekçesiyle dava konusu 16.12.2020 tarihli ve 2020/UY.II-2096 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmiştir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 