İstisna olarak kabul edilebilecek birkaç durum dışında kural olarak ihaleyi yapan idareye yönelik şikayet başvurusu süresi, kesinleşen ilk ihale komisyonu kararının isteklilere tebliği ile başlamaktadır.
Kamu İhale Kurulu kararı üzerine teklif sıralamasında yeri değişen bir isteklinin (örneğin ilk ihale komisyonu kararında 5. Sırada olup KİK kararı üzerine alınan ikinci ihale komisyonu kararında 2. sıraya yükselen isteklinin), başka isteklilere yönelik şikayet başvuru süresinin başlangıcı, ikinci ihale komisyonu kararının değil ilk ihale komisyonu kararının kendisine tebliğ edildiği tarihtir.
Aynı şekilde, Kamu İhale Kurulu kararına konu edilen edilen iddialar bakımından da, ikinci ihale komisyonu kararı üzerine başvuru süreleri yeniden başlamaz. Yani aynı iddialar yeniden şikayet başvurusuna konu edilemez. Bu durumda Kamu İhale Kurulu kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılması gerekir
Bu hususa yönelik emsal Kamu İhale Kurulu kararı ve Danıştay 13. Dairesi Kararı ile aksi yöndeki Ankara 7. İdare Mahkemesi kararı aşağıdadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/002
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 13.01.2021
Karar No : 2021/UY.II-99
BAŞVURU SAHİBİ:
Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/283412 İhale Kayıt Numaralı “Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 08.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 25.12.2020 tarih ve 58802 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/2131 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) Özaras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.-Akçadağ İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pay defterleri ile ticaret sicil gazetelerinin uyumsuz olduğu,
2) İhaleye katılan iki istekli tarafından sunulan belgelerin İdari Şartname’nin 46.2’nci maddesi çerçevesinde dizi pusulası ve sayfa numaralarıyla birlikte sunulmamasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca sayfa numarası- verilmesi ve paraflanması şekil şartlarına ilişkin kararda herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediği,
3) Ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci ve 2’nci teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu,
3.1. Fiyat tekliflerinde Tebliğ’in 45.1.13.1’inci maddesi gereğince meslek mensubu kaşe, imza ve iletişim bilgileri ile TÜRMOB kaşesi bulunması gerektiği, bahse konu koşulları taşımayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
3.2. Fiyat tekliflerinin fiyat teklifi alınan firma yetkilisince imzalanması gerektiği, vekaletname ile imzalanması halinde vekaletname sahibine ait imza beyannamesi sunulması gerektiği, buna uygun açıklama sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
3.3. Farklı poz numaralarına ilişkin aynı birim fiyatların kullanılması gerektiği, işçilik birim fiyatlarının asgari işçilik birim fiyatlarından veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait rayiç birim fiyatlarının kullanılması gerektiği,
3.4. Montaj analiz girdisinin hizmet niteliğinde olduğu ve (Ek-O.5) Maliyet tutanağı ile açıklama yapılması gerektiği, montaj analiz girdisini tevsiken sunulan proforma faturalara dayanak belgelerin ilgili firmalardan istenilmesi gerektiği,
3.5. Aşırı düşük teklif açıklamalarına konu analizlerde bazı birim fiyatların kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayınlanan birim fiyat ve analizlerin karşılığı olmadığı, bu pozlara benzer birim fiyatlar kapsamında yer alan analiz girdilerinin çarpılması veya bölünmesi ile elde edilen birim fiyatların kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu,
3.6. İsteklilerin müteahhitlik karı ve genel giderler oranının mevzuata aykırı olarak hesaplandığı,
4) Teminat mektuplarına ek olarak banka teyit yazılarının da sunulması gerektiği, banka teyit yazısı eksik isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
5) Son Kurul kararıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubunda T.C. kimlik numarası-vergi numarası yer alması gerektiği, isteklinin bahse konu yeterlik kriterini taşımadığı iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.
Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.
Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.
Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında on iş günü olarak uygulanır…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalede, Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – Akçadağ İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararının alındığı, Tekno Kanal İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Zara Taahhüt İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararının alındığı, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı Kurul kararının alındığı, Hayma İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Hayvancılık Petrol Enerji Yol Yapım Sanayi Ticaret A.Ş. – Oilspeis Transstroymontaj Limited Şirketi İş Ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararının alındığı anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme sonucunda, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1’inci, 2’nci, 3.1’inci, 3.2’nci, 3.3’üncü, 3.4’üncü, 3.5’inci ve 4’üncü iddialarına ilişkin 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı, 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı, 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı ve 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapıldığı, dolayısıyla bahse konu iddiaların Kurul kararında yer alan değerlendirmelere yönelik olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, itirazen şikâyet dilekçesindeki 1’inci, 2’nci, 3.1’inci, 3.2’nci, 3.3’üncü, 3.4’üncü, 3.5’inci ve 4’üncü iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından iddiaların görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan dilekçede yer alan 3.6’ncı ve 5’inci iddialara ilişkin 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı, 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı, 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı ve 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapılmadığı, söz konusu iddialara ilişkin ikinci ihale komisyonu kararının tebliği tarihinden (10.09.2020) itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 07.12.2020 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu, bu durumun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda başvuru sahibi istekli tarafından sunulan dilekçede yer alan 3.6’ncı ve 5’inci iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Danıştay 13. Dairesinin 05.07.2021 Tarihli ve E:2021/2391, K:2021/2623 Sayılı Kararı
“… Davacının itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2. 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddialara ilişkin 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı, 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı, 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı ve 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapıldığı, dolayısıyla bahse konu iddiaların anılan Kurul kararlarında yer alan ve daha önce karara bağlanan hususlara yönelik olduğu görülmektedir.
Bu duruma göre davacının itirazen şikâyet dilekçesindeki 1.,2., 3.1., 3.2. 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddianın 1886, 1887, 1888 ve 1889 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından bu iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddianın davacı yönünden yeniden incelenmesi gerektiğine yönelik kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır. …”
AKSİ YÖNDEKİ Ankara 7. İdare Mahkemesinin 26.04.2021 Tarihli E:2021/378, K: 2021/839 Sayılı Kararı
“Dava konusu uyuşmazlıkta, idarece ilk komisyon kararına karşı başka teklif sahibi şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine yeni bir komisyon kararı alındığı, bu yeni komisyon kararıyla ihalenin başka bir iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin de en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, dolayısıyla yeniden alınan ihale komisyonu kararıyla davacının hukukî durumunda değişiklik oluştuğu, yeni oluşan hukukî durumun kanunda belirlenen başvuru usûllerine ilişkin süreyi canlandıracağı, ihaleyi kazanan şirketi ve davacının pozisyonunu da değiştiren yeni komisyon kararının yeni bir hukukî durum olarak değerlendirilmesi ve bu kararın tebliği üzerine süresi içinde yapılan başvurunun esasının incelenmesi gerekirken, ilk komisyon kararının tebliği üzerine yeni başvurunun süresinde olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan her ne kadar davalı idarece “İtirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddialara ilişkin 1886, 1887, 1888 ve 1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapıldığı, bu çerçevede itirazen şikâyet dilekçesindeki bu iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu” gerekçesiyle görev yönünden reddine karar verilmiş ise de söz konusu iddiaların diğer başvurucu şirketlerin başvurusu üzerine o şirketler yönünden incelendiği, davacının bu yöndeki itirazlarının davacı yönünden yeniden incelenmesi gerektiği anlaşıldığından 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. İddiaların görev yönünden reddedilmesi de hukuka uygun görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline…”
NEMESİS HUKUK BÜROSU 