İhale Konusu Alanda Faaliyet Göstermeyen Kişiler de İhaleye Teklif Verebilir

on tarafından

6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu’nda “Ultra vires” diye ifade edilen, ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yazılı olan konuların dışında hukuk işlem yapamayacakları anlamına gelen bir ilke vardı.

Ancak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunda bu ilke benimsenmemiş, şirketlerin kanunla ya da ana sözleşme ile belirlenen faaliyet konuları dışında da ticaret yapabilecekleri kuralı kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere ihaleye teklif sunan kişiler istekli sıfatını kazanmakta olup, bu sıfatı kazanmadan önce ihale dokümanının indirilmesi/satın alınması suretiyle istekli olabilecek sıfatını kazanmak gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4. Maddesinde de “İstekli olabilecek”, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde tanımlanmıştır.

İşte Kamu İhale Kurulu, bu tanımdan hareketle ve Kamu İhale Kanunun Türk Ticaret Kanunu’na göre özel nitelikte bir kanun olduğu gerekçesiyle, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen kişilerin ihaleye teklif sunamayacaklarını kabul etmekte, teklif sunan kişilerin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde kararlar almaktadır.

Ancak Kamu İhale Kurulunun uzun süredir istikrarlı şekilde devam eden bu kararları, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen kararlarla artık iptal edilmektedir. Ankara İdare Mahkemelerinin de Danıştay’ın bu yorum ve içtihadının benimsediği görülmektedir.

Danıştay 13. Dairesi bu hususta vermiş olduğu kararlarda; 4734 sayılı Kanun’un 4. Maddesinde yer alan istekli olabilecek tanımının  başvuru yollarını (şikayet, itirazen şikayet) tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik bir tanım olduğu, tanımdan hareketle isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılmasının mümkün olmadığını, 6102 sayılı Kanun’a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı belirtilerek aksi yöndeki kararın hukuka uygun olmadığına karar vermektedir.

Netice itibariyle; Kamu İhale Kurulu, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen kişilerin ihaleye teklif veremeyecekleri yönünde karar alsa da, Danıştay 13. Dairesi ve Ankara İdare Mahkemeleri aksi görüşte olup bu yöndeki Kamu İhale Kurulu kararları iptal edilmektedir. Dolayısıyla ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen kişiler de ihaleye teklif verebilir, istekli sıfatına haiz olabilirler.

Danıştay 13. Dairesi Kararı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2814
Karar No:2021/2657

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şanlıurfa Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen ”Beton Buz Boru Mal Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 24/02/2021 tarih ve 2021/UM.I-456 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye davacının yanında iki isteklinin daha katıldığı, yerli malı fiyat avantajı uygulaması sonucunda davacının teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; ticari şirketlerin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı, ancak özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar ” başlıklı 4. maddesinde istekli olabilecek gerçek veya tüzel kişilerin “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlandığı, dava konusu uyuşmazlığın değerlendirilmesinde, özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kanun’un esas alınması gerektiği, davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde davacı şirketin ”Şanlıurfa, … Yolu …. km,. … Çırçır Fabrikası Arkası adresinde ikametgah ittihaz ederek 09/11/2010 tarihinden beri bu yerde ”Mucur Ocağı İşletmesi” işleri ile meşgul olduğunu noterden tasdikli imzası tahtında belirtilerek tescilini isteyen tacirin Türk Ticaret Kanunu’nun 42. ve müteakip maddeleri gereğince 09/11/2010 tarihinde memuriyetimizce tescil edildiği ilan olunur.” ifadelerinin yer aldığı, davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen, ancak Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin ilgili sayfasında yapılan sorgulama sonucunda tespit edilen 29/01/2021 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde davacının faaliyet değişikliğinin ”Mucur ocağı işletmesi. Her türlü ürünü almaya satmaya bunlarla ilgili ihalelere katılmaya yetkili satıcılıkta bulunmaya yetkili satıcılık vermeye bayilikler almaya bayilikler vermeye. Çimentodan betondan veya suni taştan karo döşeme taşı kiremit tuğla boru vb. İnşaat amaçlı ürünlerin imalatı beton boru ve baca elemanları üretimi… ” şeklinde tescil edildiği görülmüş ise de, bu tescilinin ihalenin yapıldığı 30/12/2020 tarihinden sonra, 29/01/2021 tarihinde yapıldığı, bu durumda, ihale tarihi itibarıyla ihale konusu alanda faaliyet göstermediği açık olan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 6102 sayılı Ticaret Kanun ile ultra vires ilkesinin kaldırıldığı, dava konusu ihalede iş deneyim belgesi sunulmasına ilişkin düzenleme yapılmadığı, ihale konusu malın niteliği itibarıyla özellik arz etmediği, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde istekli olabileceklerin tanımının ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişi olarak belirtilmesinin ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen şirketlerin teklif veremeyeceği şeklinde yorumlanmasının 6102 sayılı Kanun ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na aykırılık oluşturacağı gibi 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkelerinin sağlanmasını da engelleyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ticari şirketlerin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından 6102 sayılı Kanun açısından herhangi bir engelin bulunmadığı, ancak özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen gerçek ve tüzel kişilerin ihaleye teklif veremeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Şanlıurfa Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle ”Beton Buz Boru Mal Alım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, yerli malı fiyat avantajı uygulanan söz konusu ihalede davacının teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenmiş, ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, 24/02/2021 tarih ve 2021/UM.1-456 sayılı Kurul kararıyla gerçek kişi olan davacının teklifinin, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”; “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”; Tedarikçi: “Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmış; “Temel İlkeler” “başlıklı 5. maddesinde, idarelerin bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiş; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde ise, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler ile maddede sayma yoluyla belirtilen diğer bilgi ve belgelerin istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği” kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen “İstekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporları’nın “Madde Gerekçeleri” bölümünde, “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun’un 54., 55. ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun’un 4. maddesine ‘İstekli olabilecek’ tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Bu çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun’un 4. maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdidi olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, idareler belirli işlerin ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla yeterliğe ilişkin bu bilgi veya belgelerden bazılarını isteyebileceklerdir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, teklif verme yeterliliğine ilişkin olarak isteklilerden ticaret sicili bilgilerinin talep edildiği, davacı tarafından bu kapsamda, ”Şanlıurfa, … Yolu … km,. … Çırçır Fabrikası Arkası adresinde ikametgah ittihaz ederek 09/11/2010 tarihinden beri bu yerde ”Mucur Ocağı İşletmesi” işleri ile meşgul olduğunu noterden tasdikli imzası tahtında belirtilerek tescilini isteyen tacirin Türk Ticaret Kanunu’nun 42. ve müteakip maddeleri gereğince 09/11/2010 tarihinde memuriyetimizce tescil edildiği ilan olunur.” ifadelerinin yer aldığı 15/10/2010 tarih ve 141 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi nüshasının sunulduğu, ihale dokümanında, ihale konusu mala veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesinin istenilmediği anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Kanun’a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/07/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlığın, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde “istekli olabilecek” kavramı; “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, “istekli olabilecek” statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermek zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce “istekli olabilecek” statüsüne, sonra “istekli” statüsüne geçilebilir.
Bu bağlamda, “istekli olabilecek” statüsü kazanmadan diğer bir ifadeyle “istekli olabilecek” tanımında aranılan şartları taşımadan “istekli” statüsü kazanılamayacağından, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.
Öte yandan, uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdarî Şartname’de, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacağının kurala bağlandığı, davacı tarafından … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.ne ait … tarih ve … sayılı “Yerli Malı Belgesi” ile anılan şirketten alınan ve 31/12/2023 tarihine kadar geçerliliği bulunan … tarih ve … sayılı “Yetkili Satıcı Belgesi”nin sunulduğu anlaşılmıktıdr.
Bu durumda, davacı tarafından yerli malı teşvikinden faydalanılmak amacıyla sunulan Yetkili Satıcı Belgesi dikkate alındığında, davacının 01/01/2020 tarihinden itibaren ihale konusu alanda yetkili satıcı belgesiyle faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun uyarınca isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekliliği karşısında, Dairemiz kararındaki değerlendirmede hukukî isabet bulunmamasına rağmen, teklif kapsamında sunulan Yetkili Satıcı Belgesi’nden ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozularak, dava konusu işlemin iptali gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.

Ankara 23. İdare Mahkemesi Kararı

Ankara 23. İdare Mahkemesinin 05.08.2021 tarihli E:2021/1187 sayılı kararı;

“Uyuşmazlığa konu olayda, İhale konusunun yol yapım işi olduğu, davacının faaliyet alanının ise ikame amaçlı olmayan binaların inşaatı olduğu, dolayısıyla davacının İhale konusu yol yapım işinde faaliyet göstermemesi nedeniyle davalı idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen “İstekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporları’nın “Madde Gerekçeleri” bölümünde, “İhale dokümanını satın alarak İhale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da İhalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun’un 54., 55. ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun’un 4. maddesine ‘İstekli olabilecek’ tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; İhale ilanı ve dokümanına yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, İhalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun’un 4. maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım islerinin İhalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdidi olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği ve İhale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, İhale dokümanında ve İhale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, idareler belirli işlerin İhalelerinde İhale dokümanında belirtilmek kaydıyla yeterliğe ilişkin bu bilgi veya belgelerden bazılarını isteyebileceklerdir.

6102 sayılı Kanun’a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, İhaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve İhale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin İhaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacının İhale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Nitekim, benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay Onüçüncü Daire Başkanlığı tarafından verilen 06.07.2021 tarih ve E:2021/2814, K:2021/2657 sayılı karar da bu yöndedir.

Öte yandan, dava konusu işlemin İhaleye ilişkin olması nedeniyle uygulanması halinde telafisi güç zararlar ortaya çıkabilecektir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu Kararı

plantı No: 2021/008
Gündem No: 20
Karar Tarihi: 24.02.2021
Karar No: 2021/UM.I-456

BAŞVURU SAHİBİ:

Şeyhanlı İnş. Ele. Tek. Tem. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti,,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/654549 İhale Kayıt Numaralı “Beton Buz Boru Mal Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 30.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Beton Buz Boru Mal Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Şeyhanlı İnş. Ele. Tek.  Tem. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.02.2021 tarih ve 5899 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/223 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

…

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi

…

ifade eder.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Beton Buz Boru Alımı.” düzenlemesi yer almaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişilerin öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Bahri Gülel tarafından idareye sunulan, Şanlıurfa Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş Faaliyet Belgesi’nde faaliyet konusu bölümünde “Mucur Ocağı İşletmesi” ifadesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Anılan istekli tarafından  sunulan yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Ticaret Sicil Gazetesinde “Şanlıurfa’da Akçakale Yolu 10. Km. Özbudaklar Çırçır Fabrikası Arkası ikametgah ittihaz ederek  09.11.2010 tarihinden beri bu yerde “Mucur Ocağı İşletmesi” işleri ile meşgul olduğunu noterden tasdikli imzası tahtında belirtilerek tescilini isteyen tacirin yukarıda yazılı ünvanı ticaretinin ve işletmesinin Türk Ticaret Kanunun 42. ve müteakip maddeleri hükümleri gereğince 09.11.2010 tarihinde Memuriyetimizce tescil edildiği ilan olunur.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan istekli tarafından  sunulan yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen ancak Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili sayfasında yapılan sorgulama neticesinde tespit edilen 29.01.2021 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde anılan isteklinin Ticaret Unvanı altında “Tescil Edilen Hususlar: Amaç ve Konu

İçeriği Değişen Hususların Yeni Hali Amaç ve Konu

Mucur Ocağı İşletmesi. Her Türlü ürünü almaya, satmaya, bunlarla ilgili ihalelere katılmaya, yetkili satıcılıkta bulunmaya, yetkili satıcılık vermeye, bayilikler almaya, bayilikler vermeye. Çimentodan, betondan veya suni taştan karo, döşeme taşı, kiremit, tuğla, boru, vb. inşaat amaçlı ürünlerin imalatı, beton boru ve baca elemanları üretimi…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde ticaret şirketlerinin bütün haklardan yararlanabileceği hüküm altına alınmışsa da Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerekmektedir. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde belirtilen “kanuni istisna” niteliğindedir.

Kamu İhale Kanunu’nun bahse konu hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişilerin de öncelikle bu şartı sağlamış olmaları gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki söz konusu genel düzenleme yerine, özel kanun niteliği taşıyan Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan “ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi” şartının istekliler tarafından da öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde; Bahri Gülel tarafından beyan edilen ve sunulan belgelerde anılan isteklinin faaliyet konusunun “Mucur Ocağı İşletmesi” olduğu görülmüş olup, bahse konu isteklinin faaliyet alanı içerisinde ihale konusu iş olan “Beton Buz Boru Alımı” ile ilgili bir faaliyet konusu yer almadığı, ayrıca ihale tarihinden sonra yayınlanan Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan amaç ve konu değişikliğine ilişkin ifadelerden de anılan isteklinin ihale tarihinde ihale konusu alanda faaliyet göstermediği hususunun anlaşıldığı dolayısıyla söz konusu isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

…

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.