Kamu İhale Kuruluna göre; isteklilerin teklif sıralamasındaki yerine ve güncel menfaatine bakılmaksızın, kendisine ve diğer isteklilere yönelik şikayet başvuru süresi, kesinleşen ihale kararının bildirimiyle başlamaktadır. İtirazen şikayet sonrasında Kamu İhale Kurulunca verilecek düzeltici işlem kararıyla teklif sıralamasının değişmesi ve ihaleyi yapan idarece alınan ikinci kararın isteklilere tebliği şikayet süresini yeniden başlatmaz.
Örneğin 05.08.2021 tarih ve 2021/UM.IV-1463 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına konu ihalede, ilk ihale komisyonu kararıyla ihale Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmış, ihalede en düşük teklifi veren GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.’nin teklifi ise değerlendirme dışı bırakılmıştır. GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.’nin şikayet ve sonrasında itirazen şikayeti üzerine Kamu İhale Kurulu bu isteklinin teklifinin geçerli olduğuna karar vermiş, bunun üzerine idare ikinci bir karar alarak ihaleyi bu istekli üzerinde bırakmış ve ilk ihale komisyonu kararında ihale üzerinde bırakılmış olan Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş. ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Bu karara karşı Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş., KİK kararına itiraz niteliğinde olmayan iddialarla şikayet ve daha sonra tirazen şikayet başvurusunda bulunmuş, ancak KİK başvuru süresini ilk ihale komisyonu kararının tebliğinden başlatarak, başvurunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle başvuruyu red etmiştir.
Halbuki, Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş.’nin GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.’nin teklifini, ilk ihale komisyonu kararı üzerine şikayete konu etmesinde herhangi bir güncel menfaati yoktu. Çünkü zaten ihale kendisi üzerinde bırakılmıştı ve GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.’nin teklifi geçersiz sayılmıştı.
İsteklilerin ihaledeki amacının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olabilmek olduğu düşünüldüğünde, bu amacına ulaşmış bir isteklinin sadece bir ihtimale binaen diğer isteklilerin teklifini şikayete konu etmesinin beklenmesi makul ve mantıklı değildir. Dolayısıyla kanaatimize göre Kamu İhale Kurulunun bu yaklaşımında isabet bulunmamaktadır.
Nitekim Ankara 9. İdare Mahkemesi verdiği 16.09.2021 tarihli ve E:2021/1546 sayılı kararla, KİK’in belirtilen kararının yürütmesi durdurulmuş, hukuki durumda değişiklik yaratan KİK kararı ve bu kararın uygulamasına yönelik idare kararının tebliği ile yeni bir şikayet süresinin başlaması gerektiğine karar vermiştir.
Ankara 9. İdare Mahkemesinin almış olduğu bu kararın gerekçesi;
“24/03/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararına yapılan itirazen şikayet üzerine alınan 21/06/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla ihalede geçerli teklif sayısının ve en avantajlı teklif sahibi istekli sıfatının değiştiği, yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığı, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin “farkına varıldığı tarihin” ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, ihale sürecinde yeni hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığı, 21/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararına karşı tebliğ tarihinden itibaren Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüş olup yeni hukuki durum ve davalı şirketin yasal süresi içerisinde başvuruda bulunduğu hususu gözetilmeksizin, itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.”
Şeklinde ifade edilmiştir.
Başka bir örnek vermek gerekirse; 20.05.2021 tarih ve 2021/UY.IV-1008 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına konu ihalede; ilk ihale komisyonu kararıyla ihale Ekaf İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.-Arkem Yapı Teknik Müşavirlik Denetim San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Endülüs Altyapı İnşaat A.Ş.nin itirazen şikayet başvurusu üzerine Ekaf İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.-Arkem Yapı Teknik Müşavirlik Denetim San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifi değerlendirme bırakılmış, alınan ikinci ihale komisyonu kararıyla ihale Endülüs Altyapı İnşaat A.Ş. üzerinde bırakılmış ve Yılmaz Turgan’ın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Bu kez Yılmaz Turgan, ihale üzerinde bırakılan Endülüs Altyapı İnşaat A.Ş.nin teklifinin geçersiz olduğu iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş, ancak başvuru süresini ilk ihale komisyonu kararının tebliğinden başlatan Kamu İhale Kurulu bu başvurunun süre yönünden reddine karar vermiştir.
Kamu İhale Kurulu kararının temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 07.10.2021 tarihli ve E:2021/3807, K:2021/3241 sayılı kararıyla; 2 no.lu ihale komisyonu kararı ile davacı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulüyle başvurunun esastan incelenmesi gerektiğine karar vermiştir. Başka bir ifadeyle Danıştay da, 2. İhale komisyonu kararının isteklinin hukuki durumunda değişik yarattığı gerekçesiyle başvuru süresini 2. İhale komisyonu kararının tebliğinden başlatmıştır.
Danıştay 13. Dairesinin almış olduğu kararın gerekçesi;
“…Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.I-613 sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 16/04/2021 tarihli 2 no.lu ihale komisyonu kararının, davacının hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir. 2 no.lu ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacının ilk kez ihalenin uhdesinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma” konumuna geldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle 2 no.lu ihale komisyonu kararı ile davacı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir. İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî birengel bulunmadığından, 16/04/2021 tarihli 2 no.lu ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen 2 no.lu ihale komisyonu kararının 16/04/2021 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından Kanun’da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 20/04/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.”
Şeklinde ifade edilmiştir.
Sonuç olarak; Kamu İhale Kurulunun aksi görüşüne karşın, kesinleşen ilk ihale komisyonu kararına karşı ilk aşamada güncel menfaati bulunmayan bir isteklinin, sonradan alınacak KİK kararıyla hukuki durumda değişiklik meydana gelmesi ve güncel menfaatinin ortaya çıkması halinde, bu karara karşı yapacağı şikayet başvurusunun süresi, ikinci kararın tebliğiyle birlikte başladığının kabulü gerekmektedir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 