İhaleye teklif veren isteklilerin nihai amacı, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasını sağlamak olsa da; teklif hazırlama aşamasında maliyetlere yeterince dikkat edilmemesi, birim fiyatların sehven hatalı yazılması gibi nedenlerle istekliler zarar edebilmekte, bu nedenle sözleşme imzalamak istemeyebilmektedir.
Sözleşme imzalanmaması halinde geçici teminatın gelir kaydı ve ihalelerden yasaklama yaptırımları gündeme geldiğinden, şikayet ve itirazen şikayet yoluyla kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakmaya çalışmak isteklilerce bir yöntem olarak kullanılagelmektedir.
Kamu İhale Kurulu, 2020 yılının sonlarına kadar, ihale üzerinde bırakılan isteklilerin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki itirazen şikayet başvurularını, başvuru ehliyetinin olmadığı gerekçesiyle istikrarlı bir şekilde red etmiş, isteklilerin bu yöndeki iddialarını esastan incelememiştir.
Örneğin 16.09.2020 tarih ve 2020/UM.I-1530 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendi teklifinin geçersiz olduğu ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiası “İsteklilerin ihaleye teklif sunmaktaki nihai amacını, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanması hususu teşkil etmektedir. Başvuru sahibi istekli ihaleye en uygun teklifi vererek ihalenin kendi üzerinde bırakılmasını sağlamış ve elde etmek istediği faydaya kavuşmuştur. Dolayısıyla bu aşamada idarenin şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilebilir hukuka aykırı bir işlem veya eylemi ile oluşan bir menfaat ihlalinden veya hak ihlalinden söz edilemeyeceğinden, başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı değerlendirilmektedir.” gerekçesiyle esastan incelenmeksizin red edilmiştir.
Ancak Danıştay ve Ankara İdare Mahkemeleri tarafından alınan çok sayıda kararda; ihale üzerinde bırakılan isteklilerin kendi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik olarak da şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, bu yöndeki başvuruların ehliyet yokluğu gerekçesiyle red edilemeyeceği belirtilmiştir.
Örneğin Danıştay 13. Dairesinin 27.10.2016 tarih ve E:2016/3617, K:2016/3462 sayılı kararı ile “…Aktarılan mevzuat hükümlerine göre istekli statüsünde olan ve ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacının iddiaları incelenerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı ve ihaleye teklif vererek elde etmek istediği menfaati elde ettiği için başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır” gerekçesiyle, aksi yöndeki Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmiştir.
Benzer şekilde Ankara 6. İdare Mahkemesinin 15.11.2019 tarihli E:2019/1909 K:2019/2377 sayılı kararında; ihale üzerinde bırakılan isteklilerin kendi tekliflerinin geçersiz olduğu iddiasıyla başvuramayacakları yönünde ihale mevzuatında bir kısıtlama getirilmediği, dolayısıyla bu tür durumlarda şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunan isteklilerin gerçekten bir zarara ya da hak kaybına uğrayıp uğramadığının incelenip karara bağlanması gerektiği yönünde karar alınmıştır.
Danıştay ve Ankara İdare Mahkemelerinin bu husustaki yaklaşımı daha sonra Kamu İhale Kurulu tarafından da benimsenmiş ve 2020 yılının sonlarından başlayarak verilen kararlarda artık, ihale üzerinde bırakılan isteklilerin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik başvurularda ehliyet yokluğu gerekçe yapılmamış, bu nitelikteki başvurular esastan incelenmiştir.
Sonuç olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunması mümkün olup, Kamu İhale Kurulu tarafından bu nitelikteki başvuruların esastan incelemesi yapılmaktadır.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 