4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. Maddesinin son fıkrası;
“Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”
Şeklindedir.
Bu fıkra uyarınca, Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle işin tamamlanması halinde, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Burada sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel veya birim fiyatlı olmasının bir önemi yoktur. Her durumda bu bedel farkı ödenir. Örneğin 10.000.000,00 TL bedelli sözleşmeye konu bir işin , 6000.000,00 TL bedelle tamamlanması halinde, idare yükleniciye 100.000,00 TL [{(10.000.000,00 TL*80/100) -6000.000,00 TL}*5/100] bedel farkı ödenir. (geçici kabul tarihinde fiyatların değişmediği varsayılmıştır.) (Emsal Karar: Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 10.02.2020 tarih ve 2019/645 E., 2020/815 K. Sayılı Kararı)
Sözleşme imzalandıktan ve işin bir kısmı yapıldıktan sonra, mahkeme kararıyla ihalenin iptal edilmesi halinde ise, sözleşmenin tasfiyesi sonrasında %5 oranındaki bu bedel farkı ise ödenmez. Çünkü anılan Kanun maddesinde, bedel farkının yükleniciye ödenmesi için, sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle sözleşme konusu işin tamamlanması şart koşulmuştur. İhale sürecindeki bir hukuka aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, işin tamamlanması koşulu gerçekleşmeyeceğinden, anılan Kanun maddesinde yer alan tazminat niteliğindeki bedel farkının ödenmesi de söz konusu olmayacaktır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 27.04.2021 tarih ve 2021/1180 E., 2021/1998 K. Sayılı Kararı
Özet: 4735 sayılı Kanunun 24. Maddesinin son fıkrasının ise götürü bedel işlerde, işin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşıldığı durumlarda uygulanması mümkün olup, yüklenici tarafından ihalenin feshine kadarki bedel alındığına göre talep edilecek başka bir hakkı bulunmamaktadır.
Davacı vekili; taraflar arasında 14/05/2015 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkilinin 01/06/2015 tarihinde sözleşme uyarınca işe başladığını, ancak ihalenin 07/07/2015 tarihinde mahkeme kararı ile iptal edildiğini, davalı kurumun müvekkiline kâr payı ödemediğini, sözleşme uyarınca müvekkilinin 01/06/2015 – 31/05/2016 tarihleri arasında davalıya hizmet vereceği ve davalının da müvekkiline 2.221.902,52 TL ödeme yapacağının hüküm altına alındığını, davalının sözleşmede belirtilen işleri müvekkiline yaptırması gerekirken eksik iş yaptırdığını, 4735 Sayılı Yasanın 24. maddesi uyarınca müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğunu ileri sürerek, 75.000,00 TL’nin sözleşme fesih tarihi olan 07/07/2015 tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davanın zamanaşımı süresi içinde açılmadığını, müvekkili kurumun mahkeme kararını uygulamak zorunda olduğunu, sözleşmenin müvekkilinin iradesi ile değil yargı kararı ile iptal edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. maddesi son fıkrasındaki sözleşme bedelinin %80 ‘inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde uygulanan kar kaybı hesabı dikkate alınmak suretiyle yapılan hesaplama sonucu belirlenen bedeli davacının tarafı olduğu sözleşmenin kusuru olmaksızın iptal edilmesi nedeniyle isteyebileceği gerekçesi ile taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesince; dava konusu alacağın taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklandığı ve 10 yıllık zamanaşımına tâbi olduğu, uyuşmazlığın esasının incelenmesinde bir usulsüzlük bulunmadığı, gerekçeli, tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli, oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenmiş bilirkişi raporu uyarınca karar verildiği, 4734 Sayılı Kanun’un 24. maddesi uyarınca davalı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan tazminat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanununun 24. maddesi, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksikliği ve işin tasfiyesine ilişkin olup, son fıkrasının ise götürü bedel işlerde, işin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşıldığı durumlarda uygulanması mümkündür. Davacı ihalenin feshine kadarki bedeli aldığına göre talep edebileceği başka bir hakkı bulunmamaktadır. Mahkemece davanın bu nedenlerle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile … Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin 17/06/2020 tarih ve 2020/531 Esas – 2020/756 Karar sayılı kararın kaldırılarak usul ve yasaya aykırı görülen … 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 12/11/2019 tarih ve 2018/28 Esas, 2019/934 Karar sayılı kararının davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 Sayılı HMK’nın 373/1. maddesi gereğince dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de …Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 27.04.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Karar Eleştirisi: Söz konusu Yargıtay kararında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanununun 24. Maddesinin son fıkrasının ise götürü bedel işlerde uygulanmasının mümkün olduğu belirtilmiş olsa da, bahse konu Kanun maddesinde böyle bir sınırlama bulunmadığından, başka bir ifadeyle birim fiyat sözleşmelerde de, işin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanması halinde %5 oranındaki bedel farkının ödenmesi gerektiğinden, bu yönüyle aktarılan Yargıtay kararındaki gerekçe kanaatimizce yerinde olmamıştır.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 30/06/2020 tarih ve 2017/8698 E., 2020/5530 K. Sayılı Kararı
Özet: idare mahkemesi kararlarıyla ihalenin hatalı yapılması nedeniyle iptal edildiği için davacı ile yapılan sözleşmenin feshedilmiş olup,4735 sayılı Kanunun 24. maddesinin somut olayda uygulanması imkanı bulunmamaktadır.
Davacı, davalı idare ile arasında Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmeti Alımına İlişkin sözleşme imzalandığını, işe başlama tarihinin 01/04/2014 işin bitim tarihinin 31/12/2015 olarak belirlendiğini, davacı şirketin bu sözleşmeye göre yatırım yaptığını, masraf yaptığını ve kendisine düşen tüm edimleri yerine getirdiğini, davalı idarenin bahsi geçen ve 31/12/2015 tarihinde sona erecek olan sözleşmeyi 24/12/2014 tarihinde fesh ettiğini, 1. kısım İhale Sözleşmesine göre sözleşme bedelinin 9.909.473,00 TL olmasına rağmen davacıya 3.289.956,29 TL. ödeme yapıldığını, 4735 sayılı kanunun 24. maddesine göre; sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğunu, bu durumda yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin %5’i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir hükmünün bulunduğunu, davacı şirketin ilgili kanun maddesi gereği sözleşme bedeli ile sözleşme bedelinin %80’inin işin tamamlanma bedelinin mahsubundan sonra arta kalan rakam üzerinden %5’e tekabül eden tutarının ödenmesi gerektiğini, davacı şirketin davalı idareye başvurduğunu ancak davalı idarenin müvekkilinin talebini reddettiğini, şimdilik ileride tespit edilecek toplam bedel üzerinden davayı ıslah etmek ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalması kaydı ile 10.000,00 TL. tazminat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak, davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince, kamu ihale kurumu ve idare mahkemesi kararlarıyla ihalenin hatalı yapılması nedeniyle iptal edildiği için davacı ile yapılan sözleşmenin feshedildiğini bu sebeple 4735 sayılı Kanunun 24. maddesinin somut olayda uygulama yerinin olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesince, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
SONUÇ: Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığından davacının yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 23,00 TL. kalan harcın temyiz edenden alınmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 30/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 