4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11, 17 ve 58. maddeleri uyarınca; kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihaleye teklif vermesi halinde haklarında yasaklama kararı (tekrar) verilmesi ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi ve ortaklardan sadece birinin yasaklı olması halinde ise, diğer ortakların bu yasak fiil ve davranışa yönelik bir iştiraki olmadığı sürece, sadece yasaklı olan ortak hakkında tekraren yasaklama kararı verilmesi, diğer ortak veya ortaklar hakkında yasaklama işleminin tesisi edilmemesi gerekmektedir.
Bu hususta ihale mevzuatında açık bir hüküm bulunmamakla beraber, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.7. maddesindeki ilkeler uygulanmak suretiyle bu şekilde bir sonuca ulaşılabilmesi mümkündür. Nitekim söz konusu maddede; yasak fiil veya davranışın ihale süreci içinde gerçekleşmiş olması halinde, yasak fiil veya davranışa iştiraki bulunmayan ortak hakkında yasaklama kararının uygulanmayacağı belirtilerek sorumluluk temelli bir yaklaşım benimsenmiştir.
Kamu İhale Kurumunun yasaklama işlemlerine yönelik inceleme yapma ve karar alma yetkisi bulunmadığından bu hususa yönelik bir kararına rastlamak mümkün değilse de; 08.07.2020 tarih ve 2020/UY.II-1200 sayılı kararında sadece yasak fiil veya davranışa iştirak eden ortaklar hakkında yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanacağı hususu özellikle vurgulanmış, bu yöndeki idarenin işleminin hukuka aykırılığı hususunda herhangi bir tespit veya görüş de belirtilmemiştir.
Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 08/03/2021 tarih ve 2021/514 E., 2021/834 K. sayılı karara konu olayda ise; ihaleye teklif sunan iş ortaklığı adına vekaleten teklif mektubunu imzalayan kişinin yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine bütün ortaklar hakkında yasaklama kararı alınmış ise de, Danıştay vermiş olduğu kararda “ihaleye katılmak fiilinin davacı şirket veya yetkilisi diğer davacı tarafından gerçekleştirilmediği, bu fiilin iş ortağı adına vekâleten ihaleye katılan kişi tarafından gerçekleştirildiği, davacıların söz konusu yasaklılık durumundan haberdar olduğu hâlde ihaleye birlikte teklif verildiğine dair somut bir tespitin bulunmadığı, buna göre, davacıların belirtilen yasak fiil veya davranışa iştirak ettiğinin kabul edilemeyeceği” gerekçesiyle ortaklar adına tesis edilen yasaklama kararının iptaline karar verilmiştir.
Fakat ortak girişimi oluşturan ortaklardan sadece birinin yasaklı olması halinde dahi, geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Nitekim Kamu İhale Kurulunca alınan 08.07.2020 tarih ve 2020/UY.II-1200 sayılı kararda; sunulan geçici teminatın iş ortaklığını oluşturan hangi tarafça karşılandığına bakılmaksızın gelir kaydının 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin gereği olduğu belirtilerek bu yönde tesis edilen işlem hukuka uygun bulunmuştur.
Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 30/09/2021 tarih ve 2020/1413 E., 2021/3112 K. sayılı kararda da; benzer şekilde ortak girişimi oluşturan ortaklardan sadece birinin yasaklı olduğu durumda, geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi yönündeki ilk derece mahkemesi ve Kamu İhale Kurulu kararları hukuka uygun bulunmuştur.
Sonuç olarak; İhaleye teklif veren ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin yasaklı olması halinde, diğer ortak veya ortakların bu yasak fiil ve davranışa yönelik bir iştiraki olmadığı sürece, yasaklı olmayan diğer ortak/ortaklar hakkında yasaklama kararı verilmez, ancak ortaklık oranı dikkate alınmaksızın ortak girişime ait teminatın tamamı gelir kaydedilir.
Sitemizde yayımlanan yazıların resmi bir yönü olmayıp, yazarın kişisel görüşlerini yansıtmaktadır. Bu yazılarda yer alan görüşlere göre hareket edilmesinden doğan sorumluluk ilgilisine aittir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 