7351 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 22 Ocak 2022 tarih ve 31727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu Kanunun 11. maddesiyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı geçici 5. madde eklenmiştir. Bu maddeyle bazı şartlar altında kamu ihale sözleşmelerine ek fiyat farkı verilmesi ve sözleşmenin devri imkanı getirilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Geçici 5. Madde Metni
“Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.
Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.
Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından birinci fıkrada sayılan nedenlerle, 1/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerle ilgili olarak; 1/7/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilir.
4734 sayılı Kanundan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, bu maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilir.””
Bu Kanun Hükmünden Yararlanabilecek Sözleşmeler
Ek fiyat farkı verilmesi ve/veya sözleşmenin Kanunda belirtilen şartlarda devredilebilmesi için sözleşmenin;
– 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesinin yapılmış olması, başka bir ifadeyle ihale tarihinin 01/12/2021 tarihinden önce olması,
– 22.01.2022 tarihi itibariyle sözleşmenin devam etmesi ya da bu tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulünün yapılmış olması,
– Sözleşmenin Türk Lirası üzerinden bağıtlanmış olması,
Gerekmektedir.
Belirtilen koşulları sağlayan sözleşmeler ek fiyat farkı verilmesi ve/veya sözleşmenin devri imkanlarından faydalanabilecektir. Ancak belirtilen üç koşulu birlikte sağlamayan sözleşmeler, söz konusu düzenlemenin sunduğu imkanlardan maalesef yararlanamayacaklardır.
Örneğin ihale tarihi 02.12.2021 olan ve halihazırda sözleşmesi devam eden bir işe fiyat farkı verilemeyeceği gibi belirtilen Kanun hükmüne göre sözleşmenin devri de mümkün olmayacaktır. Benzer şekilde 01.12.2021 tarihinden önce ihalesi yapılmış olsa bile 22.01.2022 tarihinden önce feshedilen yada tasfiye edilen sözleşmelere de fiyat farkı verilemeyecektir.
Ek fiyat farkı verilebilecek ve devredilebilecek sözleşmeler kanunda tür itibariyle sınırlanmamıştır. Yani mal ve hizmet (danışmanlık dahil) alımları ile yapım işlerine ilişkin sözleşmeler bu Kanun hükmünden faydalanabilecektir. Kanun maddesinde kapsam son derece geniş tutulmuş olmakla birlikte, bu kapsamı dilediği gibi belirlemekte ve daraltmakta Cumhurbaşkanına oldukça geniş bir yetki verilmiştir.
Cumhurbaşkanı ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdilerine yönelik esas ve usulleri tespit edebilecektir. Örneğin Cumhurbaşkanı alacağı kararla sadece yapım işlerine ek fiyat farkı verileceğini, mal ve hizmet alımlarına verilmeyeceğini düzenleyeceği gibi, yapım işleri kapsamında sadece demir girdisi için fiyat farkı verileceğini, diğer girdiler için verilmeyeceğini düzenleyebilir. Cumhurbaşkanı bu yetkiyi ne zaman kullanacağı, kapsamını geniş tutup tutmayacağı hususu şu an için belirsizdir. Bu husustaki Cumhurbaşkanlığı kararı yayımlandıktan sonra ancak bu hususlarda belirlilik sağlanabilecektir.
4734 sayılı Kanun Kapsamında Gerçekleştirilmeyen (istisna) İhalelere İlişkin Sözleşmelerde Ek Fiyat Farkı Verilmesi ve Sözleşmenin Devri
4734 sayılı Kanundan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından, aynı hükümler çerçevesinde ek fiyat farkı verilebilecek ve sözleşmenin devri yapılabilecektir. Ancak bu işlemlerin yapılabilmesi için ilgili mevzuatlarında Kanuna uygun şekilde düzenleme yapmaları gerekmektedir. Aksi halde ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devredilmesi mümkün olmayacaktır.
Benzer şekilde kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, aynı maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilmesi mümkündür.
Ek Fiyat Farkı Verilebilecek İş Kısımları
Bir sözleşmenin ek fiyat farkı verilebilecek bir sözleşme kapsamında olması, sözleşme bedelinin tamamı için ek fiyat farkı verileceği anlamına gelmemektedir.
Ek fiyat farkı 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için verilebilecektir.
Örneğin: 01.12.2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve halihazırda devam eden 1.000.000,00 TL tutarlı bir hizmet alımı sözleşmesinde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısmın veya kısımların tutarının 300.000,00 TL olması halinde, ek fiyat farkı 300.000,00 TL esas alınarak hesaplanacak, belirtilen tarih aralığı dışında gerçekleştirilen veya gerçekleştirilecek diğer kısımlar için ek fiyat farkı verilmesi söz konusu olmayacaktır.
Diğer taraftan ek fiyat farkı verilebilmesi için, sözleşmede fiyat farkı verileceğine yönelik bir hükmün bulunmasına gerek yoktur. Sözleşmesinde fiyat farkı verilmeyeceğine yönelik hüküm bulunan sözleşmelerde de ek fiyat farkı verilebilecektir.
01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programında bulunmakla birlikte gerçekleştirilmeyen imalatlara ek fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak sözleşmenin taraflarından birinin Toplu Konut İdaresi Başkanlığı olduğu ihalelerde belirtilen tarihler arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesi, Cumhurbaşkanlığınca düzenleme yapılması şartıyla mümkün olabilecektir. (istisna)
Ek Fiyat Farkı Hesabında Esas Alınacak Endeks ve Formül
Kanun hükmüne göre;
– 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks,
– 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ek fiyat farkı hesaplanacaktır.
Belirtilen endekslerin Yİ-ÜFE’mi yoksa TÜİK tarafından yayımlanan başka bir endeks mi olacağı şu an için belirsizdir. Bu husus Cumhurbaşkanınca kararıyla belirlenecektir.
Benzer şekilde ek fiyat farkının hesabında kullanılacak formül de Cumhurbaşkanlığı kararıyla belirlenecektir.
Sözleşmenin Devri Konusu
Kanun hükmüne göre sözleşmenin devri için yüklenicinin başvurusu ve onayı gerekmektedir. İdarenin onay vermediği bir durumda devir yapılamayacaktır. Devrin onayı konusunda idareye bir takdir yetkisi tanınmış olmakla birlikte bu yetki mutlak bir yetki olmayıp, hukuka uygun olarak kullanılması, keyfi olmaması ve onay verilmemesinin makul bir gerekçeye dayanması gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacaktır. Başka bir ifadeyle 4735 sayılı Kanunun 16. maddesinde yer alan, sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı şeklindeki kısıtlama burada uygulanmayacaktır.
Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmayacaktır.
Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilecek ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacaktır.
Sözleşmenin devri için yüklenicinin hangi tarihten itibaren ve hangi tarihe kadar idareye başvurabileceği, devir işlemlerinin hangi tarihe kadar tamamlanacağı gibi hususlar Kanunda düzenlenmemiş olup, bu hususlar Cumhurbaşkanlığınca karara bağlanacak usul ve esaslarla belirlenecektir.
Sözleşmenin devredilmesi durumunda ek fiyat farklı haricinde, yani 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlara yönelik olarak alınacak ek fiyat farkı dışında, yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamayacaktır. Örneğin 4735 sayılı Kanunun 24. maddesinin son fıkrasında yer alan şartların oluşması halinde dahi, %5 oranındaki tazmin farkını yüklenici talep edemeyecektir.
Sözleşmenin Feshi
Bahse konu Kanun maddesi maalesef, yüklenici veya idare tarafından yada karşılıklı olarak sözleşmenin feshine imkan vermemekte, sadece belirtilen tarihleri kapsayacak şekilde ek fiyat farkı verilmesi ya da sözleşmenin devrine izin vermektedir. Yüksek düzeydeki enflasyon nedeniyle, fiyat farkı verilemeyen Sözleşmelerde feshe imkan tanınabilmesine yönelik piyasada önemli bir beklenti olmasına karşın, kabul edilen kanun maddesiyle bu beklentiye cevap verilememiştir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 