Numune Sunulmasının Yeterlik Kriteri Olarak Belirlenip Belirlenmediği Hususu
İdari Şartnamelerde numune sunulması ve sunulan numunelerin Teknik Şartnameye uygun olması hususu yeterlik kriteri olarak belirlenebilmektedir. Şayet bir ihalede numune sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenmişse, numune sunmayan ya da sunulan numunesi uygun olmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla idareye şikayet ve devamında Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir ve bu işlemler dava konusu edilebilir. Aksi halde, yani numune sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlenmediği ihalelerde numune sunulmadığı ya da sunulan numunenin uygun olmadığı iddiasıyla başvuruda bulunmak anlamlı değildir. Çünkü yeterlik kriteri olarak belirlenmemiş bir husustan dolayı isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması hukuken mümkün değildir.
Numunelerin Teknik Şartnameye Uygun Olmadığına Yönelik İtirazen Şikayet Başvurusu ve Kamu İhale Kurulunun Görüşü
Numune sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği ihalelerde, sunulan numunelerin uygun olmadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikayet başvurularında, Kamu İhale Kurumu, ihaleyi yapan idarece tutulan tutanakları esas almakta, şayet bu tutanaklarda numune değerlendirmesi yapıldığı ve uygun olduğu belirtilmişse bu husustaki yetki ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu belirtilerek başvurunun reddine karar vermektedir.
Başka bir ifadeyle, numunenin uygun olduğuna yönelik idarece tutulan tutanakların gerçeği yansıtmadığı, sunulan numunelerin uygun olmadığı şeklindeki başvurularda, Kamu İhale Kurulu tutanaklardaki tespitlerin doğru olup olmadığına bakmamakta, sunulan numunelere yönelik teknik bir inceleme yapmamakta ve/veya teknik görüş/bilirkişi incelemesine tabi tutmamaktadır.
Örneğin 05.08.2021 tarih ve 2021/UM.II-1481 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında;
“Numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece, numune değerlendirmesi ile ilgili iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune değerlendirme tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvuru sonuçlandırılmaktadır. Zira numune değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna aittir.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde, numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyeleri tarafından yapıldığı, tespitlerin tutanağa bağlandığı ve ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalandığı belirlendiğinden, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan numunelerin Teknik Şartname’nin belirtilen maddelerini karşılamadığı iddiasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”iİfadeleriyle teknik görüşe başvurulmaksızın iddianın reddine karar verilmiştir. Belirtilen gerekçelerle verilen oldukça fazla sayıda Kamu İhale Kurulu kararı bulunmaktadır.
Kamu İhale Kurulunun bu yöndeki kararları elbette hukuken son derece sorunludur. Çünkü itirazen şikayete konu edilen işlem, ihaleyi yapan idarenin numune değerlendirmesine yönelik işlemi olduğundan, bu işlemin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının, yani tesis edilen işlemin hukuka uygun olup olmadığının tespitinin yapılması, Kamu İhale Kurulunun yasal yükümlüğüdür. Numune değerlendirmesine yönelik başvurularda idarenin takdir yetkisi ve sorumluluğuna atıf yapılarak esaslı bir inceleme yapılmaksızın başvurunun reddi yönünde alınan kararlar kanaatimizce hukuka uygun değildir.
Kamu İhale Kurulunun bu yaklaşımının, incelemeye yönelik pratik kaygılardan kaynaklandığı düşünülmektedir. Numune incelemesine yönelik süreçlerin oldukça fazla zaman alması ve bu durumun sözleşme imzalanması sürecini olumsuz etkilemesi, birden fazla numunenin muhafazası, taşınması, taşınamayan numuneler bakımından demonstrasyon işlemlerinin bilirkişilerin gözetiminde yapılması zorunluluğu gibi pratikte ortaya çıkan çok sayıda sorun böyle bir yaklaşımı benimseme konusunda Kamu İhale Kurulunu zorladığı değerlendirilmektedir. Belirtilen kaygıların haklı ve anlaşılabilir tarafları olsa da, benimsenecek çözümün sorunu görmezden gelmek, bu yöndeki işlemleri hukuki denetimin dışına çıkarmak olmadığı, belirtilen pratik sorunları asgariye indirecek çözümlerin üretilmesi gerektiğinin kabulü gerekmektedir.
Netice itibariyle, numunelerin değerlendirmesine yönelik idarece tutulan tutanaklarda bariz maddi hata bulunmadığı sürece, tutanaklarda yer alan tespitlerin gerçeği yansıtmadığına, yani sunulan numunelerin teknik şartnameye uygun olmadığına yönelik itirazen şikayet başvuruları maalesef Kamu İhale Kurulu tarafından, esaslı bir inceleme yapılmaksızın red edilmektedir.
Numunelerin Teknik Şartnameye Uygun Olmadığına Yönelik Dava Yoluna Başvurulması ve Danıştay’ın Görüşü
Numunelerin uygun olmadığı iddiasıyla ilgili olarak esaslı bir inceleme yapılmaksızın verilen itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik Kamu İhale Kurulu kararlarına karşı açılan davalarda, Danıştay tarafından verilen kararların aynı yönde ve istikrarlı olduğunu söyleyebilmek mümkün değildir. Ancak bu durumu da kararlar arasında çelişki olduğu şeklinde değerlendirmemek gerekir. Çünkü numune değerlendirme işlemine karşı açılan davalarda, Kamu İhale Kurulundan farklı olarak Danıştay’ın esnekte olsa kendisine göre bazı kıstaslar belirlediği, bu kıstaslara göre bazen numune değerlendirme işlemine ilişkin uzman kişilerin görüşünün alınası gerektiğine, bazen de görüş alınmasına gerek olmadan tesis edilen işlemin yerinde olduğuna karar vermektedir.
Numunenin usulüne uygun yapıldığı yönünde kanaatin oluştuğu durumlarda, ihaleyi yapan idarenin tespitlilerinin yerinde olmadığına yönelik iddiaların red edildiği, bu husustaki yetki ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu yönündeki KİK kararlarının hukuka uygun bulunduğu, teknik görüş/bilirkişi incelemesine gerek duyulmaksızın uyuşmazlığın red ile sonuçlandırıldığı çok sayıda Danıştay Kararı bulunmaktadır.
Örneğin Danıştay 13. Dairesinin 08.12.2020 tarihli ve E:2020/3265, K:2020/3576 sayılı kararında;
“Uyuşmazlık konusu ihalenin 58, 59, 60 ve 61 sıra numaralı kısımlarına ilişkin olarak, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından önce, numunelerin ihale komisyonunun alanında uzman üyeleri tarafından incelendiği, şikâyet başvurusu üzerine bir uzman doktorun raportör olarak görevlendirilerek her bir kısım için yeniden inceleme yapıldığı, nihayetinde, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye aykırılığının tespit edildiği, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararda da ilgili numunelerin teknik özelliklerinin Şartname’ye aykırı olduğunun somutlaştırıldığı buna karşın davacı tarafından bu tespitlerin aksini gösteren hiç bir delil sunulmadığı gibi olayın niteliğine uygun somut bir iddianın da ortaya konmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, ihaleyi yapan idarece numune değerlendirme işleminin hukuka uygun şekilde gerçekleştirildiği ve ilgili numunelerin Teknik Şartnameye uygun olmamasının sebeplerinin açıkça ortaya konulduğu dikkate alındığında, konuya ilişkin teknik inceleme yaptırılmasına gerek görülmeyerek tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir.
Danıştay 13. Dairesinin 13.07.2020 tarihli ve E:2020/1652, K:2020/1933 sayılı başka bir kararında da benzer şekilde;
“Uyuşmazlık konusu ihalenin 83. ve 114. sıra numaralı kısımlarına ilişkin olarak, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından önce, numunelerin ihale komisyonunun alanında uzman üyeleri tarafından incelendiği, nihayetinde, teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye aykırılığının tespit edildiği, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararda da ilgili numunelerin teknik özelliklerinin şartnameye aykırı olduğunun somutlaştırıldığı, bu kapsamda teklif edilen malın Teknik Şartname’ye uygunluğunun numune değerlendirmesi yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve usulüne uygun şekilde yapılmış numune değerlendirmesi sonucu alınan kararlara ilişkin sorumluluğun ihaleyi gerçekleştiren idareye ait olduğu ve anılan idare tarafından yapılan numune değerlendirme işleminin hukuka uygun şekilde gerçekleştirildiği ve ilgili numunelerin Teknik Şartname özelliklerini karşılamaması sebebinin açıkça ortaya konulduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, konuya ilişkin teknik inceleme yaptırılmasına gerek görülmeyerek alınan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir.
İddiaların somut ve ciddi bulunduğu durumlarda, teknik görüşe başvurulmaksızın numune değerlendirmesinin hatalı olduğu yönündeki iddianın Kamu İhale Kurulunca doğrudan red edilmesinin hukuka aykırı, bilirkişi/teknik görüş alınarak ancak iddianın doğruluğunun anlaşılabileceği yönünde Danıştay kararları da vardır.
Örneğin Danıştay 13. Dairesi’ nin 13.12.2021 tarihli ve E:2021/4738, K:4486 sayılı kararında;
“… Davacı şirketin numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olmadığına yönelik iddiaları incelendiğinde, sunulan her bir kalem numunenin şartnamenin hangi maddesine hangi gerekçeyle uygun olmadığına ilişkin karşılaştırmalı fotoğrafları da içeren açıklamalara yer verildiği, söz konusu iddiaların somut ve ciddi nitelikte olduğu, bu iddiaların incelenmesinin ise teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği, bununla birlikte gerek şikâyet gerekse de itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının söz konusu iddialarını karşılayacak herhangi bir teknik inceleme veya değerlendirme yapılmaksızın başvurunun reddedildiği anlaşılmakta olup 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 6. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında Kamu İhale Kurumu’nca teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulabileceğinden, davalı idarece, özel uzmanlık gerektiren hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu numunelerin Teknik Şartname’de yer alan kıstasları sağlayıp sağlamadığı hususunun uzman kişi ya da kişilerce değerlendirilerek ortaya konulması gerekirken, bu hususa ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın ve uzman kişi ya da kişilerden teknik görüş alınmaksızın, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı” gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Numune/demonstrasyon değerlendirmesinin uygunluğu dışındaki diğer iddialar bakımından, iddianın somut ve ciddi olup olmadığı tartışma konusu yapılmamakta, her durumda iddianın esastan incelenerek iddianın karşılanması gerektiği görüşü Danıştay kararlarına yansımaktadır. Bu nedenle Danıştay’ın bu husustaki kararını etkileyen hususun, numunenin uygun olmadığı hususunun somut tespitlerle ortaya konması olduğunu söyleyebilmek mümkündür.
Öte yandan numunenin uygunluğuna yönelik başvuru sahibinin iddialarının ihale komisyonunda görevli uzman kişilerce karşılanması hallinde de, numune değerlendirmesinin bilirkişiler tarafından yeniden yapılması yönünde karar almamakta, idarenin kararını yerinde görmektedir. Danıştay 13. Dairesinin bu husustaki görüşünü 15.02.2021 tarih ve E:2021/340, K:2021/482 sayılı kararıyla;
“Mahkeme kararında her ne kadar Kurul’un teknik görüş alması gerektiği yönündeki Dairemiz kararlarına atıf yapılmakta ise de anılan kararlara konu olan her bir ihalenin farklı şartları ve hususları içerdiği, aynı içerikte olmadığı, teknik inceleme gerektiren hususların kabul edildiği kararlarda davacılar tarafından ileri sürülen iddialar ve maddi vakıaların farklı olduğu, somut uyuşmazlıkta, davacının tüm iddialarının numune değerlendirmesi ve şikâyet sürecinde teknik ve uzmanlığa ilişkin bütün gereklilikler yerine getirilmek suretiyle çelişkiye yer vermeksizin karşılandığı, bu nedenle itirazen şikâyet aşamasında teknik inceleme yapılmasına gerek görülmediği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” İfadeleriyle ortaya koyduğu görülmektedir.
Numunenin Teknik Şartnameye uygun olmadığının, somut tespitlerle ortaya konulması halinde, temyiz yolunda Danıştay’dan olumlu bir netice alınabileceğini, ayrıca numunenin uygunluğuna yönelik başvurularda değerlendirmenin uzman kişilerce yapılmaması ve iddiaların detaylı bir şekilde karşılanmamış olması halinde numunenin uygunluğuna yönelik esaslı bir inceleme yapmayan Kamu İhale Kurulu kararının, temyiz aşamasında iptalinin sağlanabileceğini söylemek mümkündür.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 