Yasal Durum
4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde; asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile BİRLİKTE (MÜTESELSİL OLARAK) sorumlu olduğu belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olan 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin olarak ÖNCELİKLİ MUHATABIN İLGİLİ KAMU KURUM VE KURULUŞLARI olduğu belirtilmiştir.
Yani kıdem tazminatının ödenmesinde, kural olarak asıl işveren idare ile alt işveren yüklenici birlikte (müteselsil) sorumlu olmakla beraber, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde öncelikli muhatap esas işveren olan kamu kuruluşlarıdır.
Hangi hizmet alımlarının “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” olduğu ise Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1.1. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
– İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği,
– Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı,
– Yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve
– Niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleridir.
Yasal durum bu şekilde olmasına karşın bazı ihalelerde idareler, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin sorumluluğu yükleniciye bırakmak için bu tazminatın ödenmesinden idarenin sorumlu olmadığı, yüklenicinin sorumlu olduğu yönündeki düzenlemelere ihale dokümanında yer verebilmektedir. İşte bu noktada uyuşmazlıklar ortaya çıkmakta, bu içerikteki düzenlemeler itirazen şikayet başvuruları ve davalara konu olabilmektedir.
Kamu İhale Kurulu ve Danıştay 13. Dairesinin Görüşü
Asıl işveren ile alt işverenin aralarında yapacakları sözleşme ile Kanun’da öngörülmüş müteselsil sorumluluk kuralını dış ilişkide işçi aleyhine olacak şekilde düzenleyememekle birlikte, aralarındaki iç ilişki bakımından söz konusu kurala ilişkin belirleme yapabilmelerine engel bulunmadığı, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı bertaraf etmediği, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin önceden belirlenememesine yönelik belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tamamı için geçerli olduğu, ihaleye teklif verecek olan isteklilerin bu belirsizlikleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği gerekçeleriyle bu yöndeki düzenlemeler, Kamu İhale Kurulu ve Danıştay 13. Dairesi tarafından ihalenin iptaline sebep olacak mevzuata aykırılık olarak görülmemektedir.
İhalenin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı verilen kararların yönüne etki eden bir husus değildir. Başka bir ifadeyle ister personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ister personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olsun, kıdem tazminatının ödenmesinde yükleniciyi sorumlu tutan bir düzenleme hukuka aykırı görülmemektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak; Kamu İhale Kurulunun 11.11.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1845 sayılı kararı, Danıştay 13. Dairesinin 07.06.2022 tarihli ve E:2022/1661, K:2022/2517 sayılı kararı ile 18.01.2022 tarihli ve E:2021/5035, K:2022/91 sayılı kararı emsal olarak gösterilebilir.
Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak da; Kamu İhale Kurulunun 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.I-180 sayılı kararı ile Danıştay 13. Dairesinin 11.11.2021 tarihli ve E:2021/3688, K:2021/3806 sayılı kararı emsal olarak gösterilebilir.
Belirtilen kararlara ait metinler aşağıda yer almaktadır.
KAMU İHALE KURULU KARARI
(Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı)
Karar No : 2020/UH.I-1845
Karar Tarihi : 11.11.2020
Karar:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “ İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.
Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.
Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımın sınırları” başlıklı 12’nci maddesinde “ Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.
Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.
Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. 8458-2 Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz. Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir. Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”hükmü,
Anılan Kanun’un 12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” hükmü,
Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarihli ve E:2019/42, K:2019/73 sayılı kararında “…31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” gerekçelerine yer verilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.15’inci maddesinde “36.1.15. Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dahil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıf yapılarak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırılmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu, bu itibarla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, her ne kadar Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme Süresinin Sona Ermesinde Yüklenici Sorumlulukları” başlıklı 36’ncı maddesinin 36.1.15’inci ve anılan Tasarı’nın diğer maddelerindeki kıdem tazminatına ilişkin düzenlemeler emredici Kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmemiş olsa da, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflar arasında sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, yine kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli olmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
DANIŞTAY 13. DAİRESİ KARARI
(Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı)
Esas: 2021/3688
Karar: 2021/3806
Karar Tarihi: 11.11.2021
“Davacının 1-(a) başlıklı iddiasının incelenmesi;
… davacının itirazlarının Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.15. maddesinin kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğa ilişkin kısmına yönelik olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlık, kıdem ve ihbar tazminatından yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağı ve dolayısıyla idare tarafından ödeme yapılması hâlinde bu ödemeler için yüklenicinin hakedişinden ya da teminatından kesinti yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu nedenle öncelikle yüklenicin sorumluluğuna ilişkin inceleme yapılması, sonrasında bu ödemeler için yüklenicinin hakedişinden ya da teminatından kesinti yapılıp yapılamayacağının incelenmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapan idareler ile yüklenici arasında ihale dokümanında belirtilen hizmetin ifasına ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca kurulan iş ilişkisinde kamu kurumu asıl işveren ve yüklenici alt işveren konumundadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri bakımından alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilerek asıl işveren ile alt işverenin işçilik alacaklarından müteselsil sorumlu oldukları kabul edilmiştir. Asıl işveren, alt işveren ile birlikte, ücret, kıdem ve ihbar tazminatları, toplu iş sözleşmesinden doğan alacaklar, iş kazası sonucunda talep edilen tazminatlar, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı gibi birçok işçilik alacağından müteselsil olarak sorumludur.
Asıl işverenin alt işveren ile müteselsil olarak sorumlu tutulmasında, genellikle daha az sermayesi bulunan ve malî bakımdan daha güçsüz olan alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin ücret ve diğer haklarını ödeyemeyecek duruma düşmesi tehlikesine karşı işin yapılmasında yararı bulunan asıl işverenin de sorumlu tutulması suretiyle işçinin korunmasının amaçlandığı görülmektedir (SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 2014, İstanbul, s. 150).
Müteselsil borçluluğun hukukî niteliği ve sonuçlarına ilişkin kurallara, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 162. maddesine göre, “birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” Bu durumda, asıl işveren ile alt işverenin işçiye karşı işçi alacaklarından müteselsilen sorumluluklarının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca kanundan kaynaklandığı açıktır. Bu nedenle, asıl işveren ile alt işverenin aralarında yapacakları sözleşme ile kanunda öngörülmüş müteselsil sorumluluk kuralını işçi aleyhine değiştirecek/kaldıracak nitelikte anlaşma yapamayacaklardır. Ancak, aralarındaki iç ilişki bakımından belirleme yapabilmelerinde engel bulunmamaktadır (SÜZEK, Sarper, Age.,, s. 152).
Müteselsil borçluluğun bulunduğu durumlarda alacaklı (işçi) borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden (asıl işveren ve alt işveren), dilerse yalnız birinden (asıl işveren ya da alt işveren) isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder (6098 sayılı Kanun m.163). Borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur (m.166).
Asıl işveren – alt işveren ve işçi arasındaki hukukî ilişkiye dair kurallar genel olarak böyle olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerine ilişkin özel kurallara yer verilmiştir. 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine 6552 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun’un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.
Yapılan düzenleme sonrasında, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı, yüklenicinin kıdem tazminatından sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında tartışmalı bir durumun ortaya çıktığı görülmektedir.
Konuya ilişkin olarak Yargıtay kararlarında, 6552 sayılı Kanun ile değişik İş Kanunu’nun 112. maddesinin işçiyi güvence altına almak amacıyla getirildiği, kamu kurumları arasındaki rücû ilişkisi düzenlenmişse de alt işverenlere rücû durumunun düzenlenmediği, tazminatlardan alt işverenin sorumlu olacağına dair ihale sözleşmesi düzenlenebileceği, İş Kanunu’nun 2/6 maddesinin hâlen yürürlükte olduğu, bu nedenle alt işveren ile asıl işverenin işçiye karşı müteselsil sorumluluğun devam ettiği, kıdem tazminatının salt son kamu kurumunca ödeneceğinin öngörülmesinin işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücû hakkını da ortadan kaldırmayacağı belirtilmektedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 08/12/2020 tarih ve E:2017/20548, K: 2020/17680 sayılı kararı; Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 19/11/2018 tarih ve E:2016/707, K:2018/24754; 26/11/2015 tarih ve E:2015/23457, K:2015/32037; 23/06/2016 tarih ve E:2016/15540, K:2016/19015 sayılı kararları; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 25/02/2016 tarih ve E:2014/45983, K:2016/5853 ve 21/04/20116 tarih ve E:2016/7177, K:2016/11226 sayılı kararları).
Öte yandan, idarelerinin kıdem tazminatından sorumluluğuna ilişkin uyuşmazlık Anayasa Mahkemesi kararına da yansımıştır. 22/02/2019 tarih ve 30694 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesi ile, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine 5. fıkrasından sonra gelmek üzere “4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/09/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücû edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücû edilmez.” fıkrası; 12. maddesi ile de, 4857 sayılı Kanun’a “Geçici Madde 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücû edilmek üzere yürütülen davalarda, 112. maddenin 6. fıkrası kapsamında rücû edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücû edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücû edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” maddesi eklenmesi sonrasında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işveren tarafından çalıştırılan işçiye kamu kurumunca yapılan kıdem tazminatı ödemesi nedeniyle alt işverene karşı açılan rücû davalarında Antalya 2., 3., 4., 6. ve 11. Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından, 7166 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen 6. fıkranın ve 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 9. maddenin, Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi için Anayasa Mahkemesi’ne itiraz başvurusunda bulunulmuştur.
15/10/2019 tarih ve 30919 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 19/09/2019 tarihli ve E:2019/42, K:2019/73 sayılı kararı ile, “…27. Asıl-alt işveren ilişkisinde 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, asıl işverenin alt işveren işçisinin Kanun’dan sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarıyla ilgili olarak alt işverenle birlikte sorumlu oldukları belirtilmiş; 6098 sayılı Kanun’un 167. maddesinde, Kanun’da belirtilen durumlar dışında kendisine düşen paydan fazla ödemede bulunan asıl işverenin bu kapsamda alt işveren işçisine yaptığı kıdem tazminatı ödemeleriyle ilgili olarak alt işverene rücû edebileceği düzenlenmiştir.
28. Buna göre 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinde rücû hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler benzer hukuki konumda bulunmaktadırlar.
29. İtiraz konusu kurallar ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işverenlik sözleşmesiyle kamu idarelerinden iş alan alt işverenler, yalnızca sözleşmede kendilerine rücû edilebileceğine dair açık hüküm bulunması durumunda kamu (asıl) işverenlerine karşı işçilerin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaya devam ederken benzer durumda olan özel hukuk tüzelkişileri ya da şahıslardan iş alan alt işverenler, kıdem tazminatı ile ilgili olarak her durumda rücû davasına muhatap olmaya devam edeceklerdir. Bu yönüyle kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği anlaşılmaktadır.
30. Eşitlik ilkesine aykırı olmaması açısından benzer durumda olanlar arasında bir taraf lehine getirilen farklı düzenlemenin nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir. 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar gereği aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça bütün alt işverenler, asıl işverenlerce kendi işçilerine yapılan kıdem tazminatı ödemelerinden ötürü rücû davasına muhatap olabilmektedir. İtiraz konusu kuralların yer aldığı 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun’un Geçici 9. maddesinde, kamu işverenlerinin alt işverenlere rücû hakkının sözleşmede açık bir hüküm bulunması hâli dışında yasaklanarak bu kapsamda açılan davaların sonlandırılması öngörülmektedir. Anılan düzenlemelerin amacı ve dayandığı temelle ilgili olarak Kanun’un gerekçesinde herhangi bir açıklama yer almamaktadır.
31. Bu itibarla kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücû yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” gerekçesiyle 7166 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen 6. fıkranın ve 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 9. maddenin iptallerine karar verilmiştir.
Buna göre, kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinde kıdem tazminatı ödemesinden dolayı alt işverene rucü edileceğine ilişkin açık bir hükme yer verilmemesi hâlinde de, kamuya iş yapan alt işverenlere rücü edilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. Bir hukukî ilişkide taraflar arasında rücû edilebilmesinin kabulü ancak hukuken müteselsil sorumluluğun varlığının kabulü ile mümkün olacağından, Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararında, 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinde rücû hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenlerin benzer hukukî konumda bulunduğunun ve 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde yer alan kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin kuralların sorumluluğu değiştirmediğinin kabul edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, 6552 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceğinin kurala bağlandığı, 112. madde bir bütün olarak incelendiğinde ise sorumluluğa ilişkin değil kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin kurallara yer verildiği, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı hâlde, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunca ödeneceğinin öngörülmesinin, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi asıl işveren idarenin rücû hakkını da ortadan kaldırmayacağı anlaşılmaktadır. İş Kanunu’nun 112. maddesinde yer alan kurallar, işçi ile dış ilişkiyi düzenleyen, işçi alacağını garanti altına alan ve ödemeyi kolaylaştıran, tarafların müteselsil sorumluluğuna ilişkin değişiklik yapmayan dolayısıyla alt işverenin sorumluluğunu ve kamu işverenlerinin alt işverenlere rücû hakkını ortadan kaldırmayan hükümlerdir.
6552 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücû ilişkisi düzenlenmiş olmakla birlikte, Kanun’un ilk hâlinde kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücû edebileceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, sonrasında ise rücûya ilişkin olarak getirilen kuralın Anayasa Mahkemesi’nce iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla 6098 sayılı Kanun’un 167. maddesinde yer verilen, “Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır.” kuralı uyarınca değerlendirme yapılması gerekmektedir.
6098 sayılı Kanun’un 167. maddesi, müteselsil borçlulukta iç ilişkiyi düzenlemektedir. Anılan maddede, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukukî ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacakları belirtilmiştir. Yine maddede, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre asıl işveren, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar halefiyet ilkesi gereği işçinin yani alacaklının yerine geçecek ve alt işverene karşı rücû hakkı elde edecektir. Bu nedenle, müteselsilen sorumlu olan borçlular arasındaki iç ilişkide, bu konudaki sorumluluğun tamamen borçlulardan birine ait olacağı yönünde bir sözleşme yapılmış ise, tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme hükümleri kendilerini bağlayacağından, dış ilişkide kanundan doğan teselsül gereğince borcu ödemiş olan müteselsil borçlunun, ödediği miktarın iç ilişkide borcun nihai yükümlüsü olarak kararlaştırılan borçludan rücûan tahsilini talep edebileceği kabul edilmelidir.
Bu durumda, idare ile yüklenici arasında iç ilişkide kıdem tazminatından sorumluluk açısından sınırlama yapılmasına ilişkin olarak 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına bir aykırılık olmadığından 6098 sayılı Kanun uyarınca taraflar arasında bir belirleme yapılması mümkündür. Bu belirlemenin 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesi ile kurala bağlanan idarelerin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğünü bertaraf edemeyeceği açıktır. Zira, 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesi ile düzenlenen ödeme, müteselsil sorumlulukta dış ilişkiye yöneliktir, Kanun’dan doğmaktadır ve işçinin talebi ile yerine getirilmek zorundadır.
İhbar tazminatı ise, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türüdür. Kıdem tazminatında sorumluluk ve rücû ilişkisi açısından idare ile yüklenici arasındaki hukukî ilişkide müteselsil sorumluluğun olduğu ve iç ilişkide rücûya ilişkin düzenleme yapılabileceğine ilişkin yukarıda varılan sonuç, ödenmesine ilişkin hakkında herhangi bir özel düzenleme olmayan ihbar tazminatı açısından evleviyetle geçerli olup ihbar tazminatının doğması durumunda idare ile yüklenici arasında sorumluluğa ilişkin olarak iç ilişkiye yönelik düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Her ne kadar Mahkeme kararında, davacının 1-(a) başlıklı iddası kapsamında ileri sürülen ihbar tazminatına ilişkin iddiası, 1-(b) başlıklı iddiası ile birlikte değerlendirilerek belirli süreli sözleşme imzalanması şartı getirilmişken ihbar tazminatına ilişkin sorumluluğa yer verilmesinde çelişki olduğu, bu durumun ise belirlilik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal kararı verildiği görülse de Mahkemece davacının 1-(b) başlıklı iddiası yönünden de iptal kararı verildiği, çelişkili maddelerden birinin iptal kararı ile ortadan kalkması sonrasında herhangi bir çelişki kalmadığından belirlilik ilkesine herhangi bir aykırılık olmayacağı, maddenin bu hâliyle hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır…”
KAMU İHALE KURULU KARARI
(Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan Hizmet Alımı)
Karar No : 2021/UH.I-180
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar:
…4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Hükmü,
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 62.e.2’nci maddesinde “Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez” hükmü yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde “…6) Yüklenici hastanede çalıştırdığı elemanların tüm haklarını; yürürlükteki iş kanunu, kanuna bağlı yönetmelikler, genelgeler ve yürürlükteki SGK yasasına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.
7) Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.
8) Yüklenici tarafından çalıştırılan (yemek pişirme ve sonrası dağıtım hizmetlerinde çalışan) personel ile hastane idaresi arasında hiçbir kanuni bağ ve sorumluluk ilişkisi olmayacaktır. Yüklenici, bu personellerin işvereni olup kanuni tüm yükümlülükleri (aylık ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatlarından doğan ödemeler vb. ) yerine getirmekle yükümlüdür.…
12) Yüklenici çalıştırdığı personelin ücretini ödeyecek ve bu işçilerin özlük hakları ile Sosyal Güvenlik Kurumu Bölge Çalışma Müdürlüğü, vergi daireleri ve ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim, vergi ve benzeri ödemelerden sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde, her ne kadar ihale dokümanında belirtilen personelin tüm mesaisini ihale konusu işte geçirmeleri öngörülmüş olsa da yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetinin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından şikayete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak ele alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin anılan maddelerinde kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından Teknik Şartname’nin anılan düzenlemelerinin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
DANIŞTAY 13. DAİRESİ KARARI
(Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan Hizmet Alımı)
Esas: 2021/5035
Karar: 2022/91
Karar Tarihi: 18.01.2022
Karar:
“…1-Temyize konu Mahkeme kararının, 1., 2., 4., 5., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2-Temyize konu Mahkeme kararının, 3. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
…Uyuşmazlığa konu ihalede, işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından, ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak ele alınamayacağı açıktır.
4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin olarak öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte (müteselsil olarak) sorumlu olduğu açıktır. Dairemizin personel çalıştırılmasına dayalı bir ihaleye ilişkin olarak verdiği 11/11/2021 tarih ve E:2021/3688, K:2021/3806 sayılı kararında ayrıntılarıyla ele alındığı üzere, asıl işveren ile alt işverenin aralarında yapacakları sözleşme ile Kanun’da öngörülmüş müteselsil sorumluluk kuralını dış ilişkide işçi aleyhine olacak şekilde düzenleyememekle birlikte, ancak aralarındaki iç ilişki bakımından söz konusu kurala ilişkin belirleme yapabilmelerine engel bulunmamaktadır.
İş Kanunu gereği, işçilere karşı diğer yükümlülüklerle birlikte kıdem tazminatının ödenmesi hususunda da asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu açıktır. Her ne kadar iddiaya konu Teknik Şartname düzenlemesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmakta ise de, ihaleyi gerçekleştiren idare ile yüklenici arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen bu düzenleme, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı berteraf etmemektedir.
Öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin önceden belirlenemeyeceği açıktır. Bu nedenle bu hususa ilişkin önceden hesaplama yapılması mümkün olmayıp, anılan belirsizlik bu tür hizmet alımlarının tamamı için geçerlidir. İhaleye teklif verecek olan isteklilerin bu belirsizlikleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddiası yönünden başvurunun reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.”
NEMESİS HUKUK BÜROSU 