2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre hakkında yasaklama kararı verilen bir kişinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelere katılıp katılamayacağı sorusuna cevap vermeden önce, 2886 sayılı Kanun’a göre verilen yasaklama kararının kapsamının belirlenmesi gerekmektedir. Çünkü verilen yasaklama kararının kapsamına göre kişi 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere girebilmekte veya girememektedir.
2886 sayılı Kanun’a göre alınan yasaklama kararı, kapsamına göre iki farklı şekilde alınmaktadır. Bunlardan birincisi tüm ihalelerden yasaklanma kararı diğeri ise yasaklama kararı veren Bakanlık/Kamu İdaresinin ihalelerinden yasaklama kararıdır.
2886 Sayılı Kanun’a Göre Tüm İhalelerden Yasaklanma Kararı
2886 sayılı Kanun’un 83. maddesinde; ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında yasak olan bazı fiil ve davranışlar sayılmıştır. Bunlar;
– Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
– Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak,
– İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak.
2886 sayılı Kanun’un 84/1 maddesinde; yukarıda sayılan bu fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar BÜTÜN İHALALERE katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Buna ilaveten bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce kişi o ihaleye de iştirak ettirilmeyecek, başka bir ifadeyle teklifinin geçersiz sayılmasına karar verilecektir.
O halde 2886 sayılı Kanun’un 83. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunan kişilerle ilgili olarak tüm ihalelerden yasaklama kararı alınacaktır.
2886 Sayılı Kanun’a Göre Bakanlık veya Kamu Kurumunun İhalelerine Katılmaktan Yasaklanma Kararı
2886 sayılı Kanun’un 84/3 maddesinde;
– Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan,
– Sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen,
– Mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen
İstekli müteahhit veya müşteriler hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
Belirtilen fiilleri işleyenlerle ilgili olarak, Kanunun 84. maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak kişinin bütün ihalelerden yasaklanacağı bu fıkrada belirtilmediğinden, yasaklama kararı “Bakanlık İhalelerinden” ya da “Kurum İhalelerinden” yasaklama şeklinde sınırlı olarak alınmaktadır.
2886 Sayılı Kanun’a Göre Hakkında Tüm İhalelerden Yasaklanma Kararı Alınanların 4734 Sayılı Kanun Kapsamındaki İhalelere Katılması
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde; 4734 sayılı Kanun ve DİĞER KANUNLARDAKİ hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılmayacakları hüküm altına alınmıştır.
Dolayısıyla 2886 Sayılı Kanun’a göre hakkında tüm ihalelerden yasaklanma kararı alınanların 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılması mümkün değildir. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.2. maddesinde; ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının 2886 sayılı Kanuna göre yapılan tüm ihaleleri kapsaması halinde, bu yasaklama kararın tüm idareler bakımından geçerli olacağı belirtilmiştir.
Hakkında 2886 sayılı Kanuna göre tüm ihalelerden katılmaktan yasaklama kararı bulunmasına rağmen 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca bu kişilerle ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 58. Maddesindeki yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanacaktır.
2886 Sayılı Kanun’a Göre Bakanlık veya Kamu Kurumunun İhalelerine Katılmaktan Yasaklanma Kararı Alınanların 4734 Sayılı Kanun Kapsamındaki İhalelere Katılması
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.2. maddesinde 2886 sayılı Kanuna göre idarelerce verilen yasaklama kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı kapsam ve içeriğe göre uygulanacağı belirtildikten sonra, yasaklama kararı veren Bakanlık veya Kamu Kurumları tarafından sadece kendi bünyelerindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararı vermişler ise; yasaklama kararının yalnızca bu idarenin yapacağı ihaleler bakımından geçerli olacağı ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, sadece yasaklama kararı veren idarenin ihalelerinden yasaklama kararı alınmış olması halinde kişi, bu idarenin hem 2886 sayılı Kanun’a hem de 4734 sayılı Kanun’a tabi olarak gerçekleştirilen ihalelerine iştirak edemeyecektir. Ancak bu idare dışındaki diğer idarelerin 2886 ve 4734 sayılı Kanuna göre yaptıkları bütün ihalelere iştirak edebilecektir.
Örneğin Sağlık Bakanlığı tarafından 2886 sayılı Kanuna göre verilen bir yasaklama kararının kapsamı sadece “Bakanlık ihaleleri” şeklinde belirtildiyse, başka bir ifadeyle kişi hakkında tüm ihalelerden yasaklama kararı alınmadıysa, kişi Sağlık Bakanlığının 2886 ve 4734 sayılı Kanunlara göre yaptıkları ihalelere teklif sunamayacak, ancak diğer bütün kurum ve kuruluşların 2886 ve 4734 sayılı Kanunlara göre yaptıkları ihalelere iştirak edebilecektir.
Bunun dışında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.2. maddesinde idare tarafından, hangi tür ihalelere katılmaktan yasaklama kararı vermişler ise, yasaklamanın sadece bu tür ihaleler bakımından söz konusu olacağı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, idareyle değil ihale türüyle sınırlı olarak verilen bir yasaklamanın söz konusu olması halinde, yasaklama kararı sadece bu tür için geçerli olacaktır. Örneğin alınan yasaklama kararı sadece 2886 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerle sınırlı olması halinde, idare farkı gözetmeksizin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bütün ihalelere iştirak edilebilecektir.
2886 Sayılı Kanun’a Tâbi Olmayan Ancak 4734 Sayılı Kanun’la Kapsama Alınan Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Alınan Yasaklama Kararları
2886 sayılı Kanuna tâbi olmayan ancak 4734 sayılı Kanunla kapsama alınan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde, önceki kendi ihale mevzuatlarına göre verilen yasaklama kararları, kararda belirtilen kapsam, nitelik ve sürelerde devam edecektir. Bu yasaklama kararları ancak kararı veren idarelerin kendi ihalelerinde geçerli olacaktır.
Başka bir ifadeyle 2886 sayılı Kanun tabi olmayan idarelerce alınan yasaklama kararları, yasaklama kararının kapsam ve niteliğine göre geçerliğini sürdürse de, bu geçerlik sadece kararı veren idarelerin ihaleleri bakımından söz konusu olacak, başka idarelerin ihaleleri için bu yasaklama kararının bir geçerliği olmayacaktır.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 