Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.1. maddesi uyarınca yapım işi ihalelerinde idareler; yaklaşık maliyetin hesaplanırken iş kalemleri/gruplarına ait ayrıntılı analizler ve analiz girdilerinin tutarları itibarıyla küçükten büyüğe sıralanmış halini gösteren “sıralı analiz girdileri tablosu”nu hazırlamaları zorunluluk arz etmektedir.
Aşırı düşük tekliflerin sorgulanması ve açıklanması aşamasında ise; aynı analiz girdisinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılması, tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olan analiz girdilerinin sorgulamaya tabi tutulmaması, analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için ise açıklama istenmesi gerekmektedir. Ayrıca bir analiz girdisi herhangi bir iş kalemi içerisinde açıklama istenilecek analiz girdisi olarak belirlenmiş ise o analiz girdisinin nihai olarak açıklama istenilecek analiz girdisi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Açıklama istenecek analiz girdileri tablosunda yer verilen bir analiz girdisine ilişkin olarak; idarece oluşturulan analiz formatlarının birinde bu analiz girdisinin “açıklanma istenmeyecek”, diğerinde ise “açıklama istenecek” girdi olarak belirtilmesi durumunda, isteklilerin her iki analiz girdisi için, açıklamaya esas birim fiyatı öngörmesinin gerekip gerekmediği, ayrıca bu şekilde gerçekleştirilen aşırı açıklama talebinin yenilenmesinin gerekip gerekmediği hususunda tereddütlerin ve farklı uygulamaların/kararların bulunduğu anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurumu; farklı iş kalemlerinde yer alan aynı analiz girdisi için farklı birim fiyatlar öngörülmesini, daha doğrusu açıklama yapılan analiz girdisi için öngörülen birim fiyatın, açıklama istenmediği gerekçesiyle başka bir iş kaleminde daha düşük bir fiyat öngörülmesini mevzuata aykırı görmektedir.
Örneğin; 02.09.2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında;
“Anılan istekli tarafından, idarece açıklama istenilen “10.120.1023” poz numaralı analiz girdisine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmış 2021 yılı rayici olan 87.000,00 TL’nin kullanılarak açıklama yapıldığı anlaşılmakla birlikte, bahsi geçen analiz girdisi için “KGM/6100-3-P” poz numaralı ve “KGM/6560-P” poz numaralı iş kalemlerinde “0,01 TL” birim fiyat öngörüldüğü, yine benzer şekilde, “10.120.1030” poz numaralı analiz girdisine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmış 2021 yılı rayici olan 232.000,00 TL’nin kullanılarak açıklama yapıldığı anlaşılmakla birlikte, bahsi geçen analiz girdisi için “KGM/6560-P” poz numaralı iş kaleminde “0,01 TL” birim fiyat öngörüldüğü, aynı analiz girdisi için farklı iş kalemlerinde belirtildiği şekilde farklı birim fiyatlar öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu..”
İfadelerine yer verilerek, belirtilen şekilde yapılan aşırı düşük teklif açıklaması yapan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 15.02.2023 tarihli ve E:2022/2359, K:2023/615 sayılı kararda ise;
“Yükleyici analiz girdisinin KGM/6040-P, KGM/6560-P, Plent-Analiz ve KGM/6100/3-P poz numaralı iş kaleminde yer aldığı, bu kalemlere ait analiz formatlarında açıklama durumu sütununda sadece KGM/6100/3-P poz numaralı iş kaleminde “istenecek” ifadesine yer verildiği, diğer iş kalemlerine ait analiz formatlarında bahse konu girdi için “istenmeyecek” şeklinde belirlendiği, yükleyici analiz girdisi açıklama istenilen analiz girdileri listesinde yer almakla birlikte, analiz formatlarında oluşturulan bu farklılığın aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler arasında tereddüde neden olduğu; aynı şekilde açıklama istenilen analiz girdileri listesinde 10.120.1023 poz numaralı kompresör (210 cfm’lik kompresör+hortum ve tabancalar) analiz girdisine de yer verildiği, idarece gönderilen analiz formatlarında açıklama durumu sütununda “istenecek” ve “istenmeyecek” şeklinde girdilere yer verildiği, bu kapsamda kompresör analiz girdisinin KGM/6040-P, KGM/6560-P, Plent-Analiz ve KGM/6100/3-P poz numaralı iş kaleminde yer aldığı, bu kalemlere ait analiz formatlarında açıklama durumu sütununda KGM/6040/P poz numaralı ve Plent-Analiz iş kalemlerinde “istenecek” ifadesine yer verildiği, diğer iş kalemlerine ait analiz formatlarında bahse konu girdinin “istenmeyecek” şeklinde belirlendiği, kompresör analiz girdisi açıklama istenilen analiz girdileri listesinde yer almakla birlikte, analiz formatlarında oluşturulan bu farklılığın aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler arasında tereddüde neden olduğu, dolayısıyla açıklama istenilen analiz girdileri listesinde yer alan bir girdinin analiz formatlarında da açıklama durumu sütununda “istenecek” ifadesine yer verilmesi, analiz formatlarının açıklama istenilen analiz girdileri listesi ile uyumlu olması gerektiği anlaşıldığından, Kurul kararının davacının aynı analiz girdisi için farklı iş kalemlerinde belirtildiği şekilde farklı birim fiyatlar öngörüldüğü gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka aykırı olduğuna yönelik kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”
Gerekçesiyle, aynı analiz girdisinin farklı iş kalemlerine ait formatların birinde açıklama istenilecek analiz girdisi olarak, diğerinde ise açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenmiş olmasının isteklileri tereddüde düşüren bir husus olması nedeniyle, aynı analiz girdisi için farklı birim fiyat öngörülmüş olmasının isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını hukuka aykırı hale getirmediğine karar verilmiştir.
Aynı analiz girdisinin farklı iş kalemlerine ait analiz formatların birinde açıklama istenilecek analiz girdisi olarak, diğerinde ise açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenmesi halinde açıklamanın idarece yenilenmesinin gerekip gerekmediği hususunda Kamu İhale Kurulunca çelişkili ve farklı kararların alındığı görülmektedir.
Örneğin yukarıda anılan 02.09.2021 tarih ve 2021/UY.I-1631 sayılı Kamu İhale Kuru kararına konu ihalede bu husus, açıklamanın yenilenmesini gerektirir bir hukuka aykırılık olarak görülmemiştir. Yine 26.09.2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında; aynı analiz girdisinin farklı iş kalemlerine ait analiz formatların birinde açıklama istenilecek analiz girdisi olarak, diğerinde ise açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenmiş olmasının tek başına açılama talebini mevzuata aykırı hale getirmediğine, bu hususun aşırı düşük teklif açıklaması sorgulamasının yenilenmesini gerektirecek nitelikte bir aykırılık olmadığına karar verilmiştir.
20.06.2019 tarih ve 2019/UY.I-700 sayılı akis yöndeki Kamu İhale Kurulu kararında ise;
“İdare her ne kadar her bir iş kalemi özelinde açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdilerinin neler olduğunu belirtmiş olsa da aynı analiz girdisinin farklı iş kalemlerinin birinde açıklama istenilecek analiz girdisi olarak, diğerinde ise açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenmiş olması Tebliğ’in yukarıda yer verilen 45.1.2.2’nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira herhangi bir iş kalemi kapsamında açıklama istenilecek analiz girdisi olarak belirlenen bir girdinin bir başka iş kalemi kapsamında açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenmesi mevzuata göre mümkün bulunmamaktadır… bu farklılık isteklilerin bazılarının açıklamalarında aynı analiz girdisi için farklı fiyatlandırmalar yapmasına neden olmuştur. Sağlıklı bir açıklamanın yapılabilmesi ve bu açıklamanın mevzuata uygunluğunun incelenebilmesi için idarece sorgulamanın tam ve doğru yapılması önem arz etmektedir.”
Tespit ve ifadelerine yer verilerek aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine karar verilmiştir.
Bütün bu açıklamalar çerçevesinde;
– İdarelerce oluşturulan analiz formatları içerisinde analiz girdilerinin açıklanıp açıklanmayacağına ilişkin bir ifadeye yer verilmemesi, idarenin her bir iş kalemi için düzenlediği sıralı analiz girdileri tablosu üzerinden açıklama istenilecek analiz girdilerini belirlemesi ve buna göre düzenleyeceği açıklama istenilmeyecek analiz girdilerini gösteren listeyi sorgulama yazısı ekinde isteklilere vermesi suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasını yapması gerekmektedir.
– Aşırı düşük teklif sorgulamasının belirtilen şekilde yapılmaması halinde, yani analiz formatlarında analiz girdileri için açıklama yapılacağı veya yapılmayacağı notu düşülerek aynı analiz girdisinin farklı iş kalemlerine ait analiz formatların birinde açıklama istenilecek analiz girdisi olarak, diğerinde ise açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenmişse ve bu husus isteklileri tereddüde düşürmüşse, yani farklı birim fiyatların verilmesine sebebiyet verilmişse açıklamanın yenilenmesine karar verilmesi, bu şekilde açıklama yapan isteklinin teklifinin doğrudan red edilmemesi gerekmektedir. Bu yöndeki KİK kararlarında isabet bulunduğu değerlendirilmektedir.
– Belirtilen şekilde mevzuat aykırı olarak ve isteklileri tereddüde düşürecek şekilde aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması ve herhangi bir nedenle açıklama talebinin yenilenmesinin mümkün olmaması halinde ise, ortaya çıkan mevzuata aykırı durumdan isteklinin sorumlu tutulamayacağından açıklamasının uygun görülmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 