4734 sayılı Kanunun 58. maddesinin birinci fıkrasında ihalelere katılma yasağının hangi makam tarafından verileceğine ilişkin olarak;
“Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.”
Hükmüne yer verilmiştir. Aynı nitelikteki hükme 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesinde de yer verilmiştir. Aktarılan Kanun hükümlerinde “birlik, müessese ve işletme” ifadelerinden sonra “şirket” ifadesine yer verilmemiştir.
Bu nedenle Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 26.09.2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı kararla; anılan Kanun hükmündeki “herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri” ibaresine dayanılarak;
“…belediyelerin iştiraki olan ve 4734 sayılı Kanuna tabi olan şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediyenin iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiğine…”
Karar verilmiştir.
İdareler aktarılan KİK kararı çerçevesinde işlem tesis etseler de, idari yargı mercileri tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde, yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmiştir.
Bu kararlardan dolayı ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla 16.08.2023 tarih ve 2023/DK.D-209 sayılı yeni bir karar alınarak;
“1) 26.09.2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı Kurul Kararının iptal edilmesine,
2) 4734 sayılı Kanuna tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiğine”
Karar verilmiştir.
Özetle; Belediye İştiraki Şirketlerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun kapmasında verilen yasaklama kararlarının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerekmektedir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/042
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 16/08/2023
Karar No : 2023/DK.D-209
Toplantıya Katılan Üye Sayısı : 7
Gündem Konusu : Kamu İhale Kanunu’na tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından ihale sürecinde veya sözleşme sürecinin yürütümü sırasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde yasaklılık kararı verme yetkisinin belirlemesi konusunda kurum görüşü oluşturulması.
Kamu İhale Kurulu’nun 26.09.2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı kararında, “…belediyelerin iştiraki olan ve 4734 sayılı Kanuna tabi olan şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediyenin iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiğine,” karar verilmiştir.
Ancak idari yargı mercileri tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde, yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmektedir.
Bu çerçevede, anılan şirketler bakımından ihalelere katılmaktan yasaklama kararını verecek yetkili idarenin belirlenmesinde tereddütlerin giderilerek uygulama birliğinin sağlanması amacıyla;
- 26.09.2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı Kurul Kararının iptal edilmesine,
2) 4734 sayılı Kanuna tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiğine,
Oybirliği ile karar verilmiştir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 