İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir. 14.06.2023 tarihli ve 2023/DK.D-161 sayılı Kurul kararında da “1) e-şikayet ve e-itirazen şikayet yöntemi kullanılmadan idareye ve Kuruma yapılan başvuruların 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56’ncı maddeleri çerçevesinde “şikayet başvurusu” ve itirazen şikayet başvurusu” olarak değerlendirilemeyeceğine,…” karar verilmiş ve bu karar 16.06.2023 tarihinde Kurumun internet sitesi ve EKAP’ta duyurulmuştur.
Aktarılan Yönetmelik ve düzenleyici kurul kararı uyarınca, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının EKAP üzerinden e-başvuru yoluyla elektronik olarak yapılması zorunludur. Dolayısıyla e-başvuru şeklinde yapılmayan, fiziki dilekçeyle yapılan başvurular şikayet ve itirazen şikayet başvuru olarak kabul edilmemekte, bu nitelikteki başvurular esastan incelenmeksizin red edilmektedir. Ancak idareler tarafından isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararı bildirimlerinde, karara karşı yapılacak başvurunun e-şikayet olarak yapılması gerektiği bilgisi bazen yer almayabilmektedir. Bu durumda istekli tarafından fiziki ortamda yapılan başvurunun şikayet başvurusu olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorunu ortaya çıkmaktadır.
Kamu İhale Kurulunca alınan kararlarda; kesinleşen ihale kararı bildirimlerinde şikayet başvurusunun e-şikayet olarak yapılabileceğinin belirtilip belirtilmediğine bakılmaksızın, fiziki ortamda yapılan başvurular şikayet başvurusu olarak değerlendirilmemekte, bu nitelikteki başvurular esastan incelenmeksizin red edilmektedir. Kamu İhale Kurulunun 2024/UM.IV-318, 2024/UM.IV-147, 2023/UM.IV-1476 ve 2023/UH.IV-901 sayılı kararları emsal karar olarak incelenebilir.
Ancak Danıştay ve Ankara İdare Mahkemeleri tarafından alınan kararlarda, kesinleşen ihale kararı bildiriminde karara karşı “e-şikayet” yapılabileceğinin belirtilmediği hallerde fiziki olarak yapılan başvuruların usulden red edilemeyeceği belirtilerek aksi yöndeki KİK kararlarının iptaline karar verilmektedir
Örneğin; Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 30/04/2024 tarih ve E:2024/461, K:2024/620 sayılı kararında; “…Uyuşmazlıkta, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından kesinleşen ihale kararının davacıya bildiriminde 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulabileceğinin yazıldığı, başvurunun e-şikayet yöntemi ile yapılması gerektiğine yönelik herhangi bir uyarının yapılmadığı, davacının 19.01.2024 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunması üzerine ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından şikayetin incelenerek başvurunun reddine karar verildiği, davacı tarafından 01.02.2024 tarih ve 130041 sayı ile davalı idare kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet yoluna başvurulduğu, Kamu İhale Kurumu’nca idareye fiziki ortamda yapılan başvurunun “şikayet” olarak değerlendirilmeyeceğinden bahisle itirazen şikayet başvurusunun usul yönünden reddedildiği anlaşılmış olup, başvuru yolunun hatalı gösterilmesi nedeniyle idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlal edilmiş olması karşısında, fiziki ortamda yapılan şikayet başvurusunun, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak “e-şikayet” yöntemi ile yapılmadığı, itirazen şikayet başvurusunun ön şartının gerçekleşmediğinden bahisle usul yönünden reddedilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim, Danıştay 13. Dairesi’nin 21/03/2024 tarih ve E:2024/506, K:2024/1402 sayılı kararı da bu yöndedir…” gerekçesiyle dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmiştir.
Yine Ankara 7.İdare Mahkemesinin 06.03.2024 tarihli ve E:2024/260, K:2024/406 sayılı kararı, Ankara 20. İdare Mahkemesi’nin 19/01/2024 tarihli ve E:2023/2160, K:2024/85 sayılı kararı ile Ankara 20. İdare Mahkemesinin 19.09.2023 tarihli ve E:2023/1307 sayılı kararında aynı yönde hüküm kurulmuştur.
Netice itibariyle; kesinleşen ihale kararı bildirimlerinde, karara karşı yapılacak başvurunun e-şikayet olarak yapılması gerektiğinin belirtilmesi önemli olup, bu bilgiye bildirimde yer verilmemesi halinde fiziki ortamda yapılan başvuruların, şikayet başvurusu olarak değerlendirilmesi ve esastan incelenmesi zorunluluk arz etmektedir. İtirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından aksi yönde karar alınması halinde ise bu kararın yargı organları nezdinde iptalinin sağlanması mümkündür.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 