4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde; başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kamu İhale Kurulu kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin açıklamasının uygun olduğu iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunması halinde, açıklama talep yazısının mevzuata uygun olmadığı (örneğin açıklama istenen önemli maliyet bileşenlerinin belirlenmemiş olması) Kamu İhale Kurumu tarafından tespit edildiğinde, artık başvuru sahibinin iddiaları incelenmemekte, aşırı düşük teklif açıklamasının yenilenmesi yönünde düzeltici işlem kararı alınmaktadır. Aynı durum, başka istekli veya isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığına yönelik iddiaları içeren itirazen şikayet başvurularında da söz konusu olup bu durumlarda da iddialar, işin doğası gereği incelenmemekte, aşırı düşük teklif açıklamasının yenilenmesi yönünde düzeltici işlem kararı alınmaktadır. Ancak kararın başvuru bedelinin iadesine yönelik kısmında, başvuru sahibinin iddialarının tamamının yerinde görülmediği gerekçesiyle başvuru bedelinin iade edilmemesine karar verilmektedir. Emsal olarak 14.02.2024 tarih ve 2024/UH.I-312 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı incelenebilir.
Bu nitelikteki başvurularda; esasen başvuru sahibinin iddialarının yerinde görülmemesi değil, hiç incelenmemesi söz konusudur. Eğer ihaleyi yapan idare aşırı düşük teklif açıklaması talebini mevzuata gerçekleştirmiş olsaydı, başvuru sahibinin iddiaları da esastan incelenecek, belki de bütün iddiaları haklı görülerek başvuru bedelinin iadesine karar verilecekti. İhaleyi yapan idarenin mevzuata aykırı işleminden dolayı açıklama işleminin yenilenmesine karar verildiğinden ve bu nedenle başvuru sahibinin iddiaları da esastan incelenemediğinden, bu tür kararlarda başvuru sahibinin iddialarında haklı olmadığı yönündeki tespitle başvuru bedelinin iade edilmemesi kanaatimizce hukuka uygun değildir. Kaldı ki, Kamu İhale Kurulunca alınan kararın niteliği gereği, başvuru sahibinin iddialarının idari yargıda dava yoluyla ileri sürülmesi de mümkün olmadığından, ihaleyi yapan idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle yapılan başvurunun mali külfetinin başvuru sahibi üzerinde bırakılması mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir.
Nitekim bu duruma yönelik olarak Ankara 9.İdare Mahkemesi tarafından alınan 11.07.2024 tarihli ve E:2024/356, K:2024/1221 sayılı kararda, aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygunluğuna yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine açıklamanın yenilenmesi yönünde alınan Kamu İhale Kurulunun düzeltici işlem kararından dolayı başvuru bedelinin iadesi gerektiğine yönelik karar alınmıştır. Yine Ankara 9. İdare Mahkemesinin 09.11.2023 tarihli E: 2023/1170, K: 2023/2192 sayılı kararında da aynı gerekçeyle başvuru bedelinin iadesi gerektiğine hükmetmiş, aksi yöndeki Kamu İhale Kurulunun iptaline karar verilmiştir.
Sonuç olarak; aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygunluğuna yönelik iddialarını içeren itirazın şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca açıklama talebinin yenilenmesi yönünde karar alınması halinde halihazırda Kamu İhale Kurulunca başvuru bedelinin iade edilmemesi yönünde karar alınmaktadır. Ancak yukarıda zikredilen son derece isabetli emsal nitelikteki yargı kararlarında da belirtildiği üzere, bu durumda başvuru bedelinin iadesi gerekmektedir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 