Hukuki Değerlendirme ve Cevap
Son teslim tarihinden önce teslimi yapılan ve son teslim tarihi sona ermeden yapılan muayene kabul işleminde uygun olmadığı tespit edilen ürünlerin değişiminin talep edilmesi ve yüklenici tarafından yine son teslim tarihinden önce uygun ürünlerle bu değişimin yapılması halinde, ürünlerin süresi içerisinde teslim edildiğinin kabulü hususunda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır.
Ancak son teslim tarihinden önce yüklenici tarafından teslim edilen malların muayene ve kabul işlemlerinin, son teslim tarihinden sonrasında yapılması halinde, fiili teslim tarihi ile son teslim tarihi arasında kalan süre kadar yükleniciye süre verilmesinin mümkün olup olmadığı hususunda tartışma bulunmakta, idareler ile yükleniciler arasında zaman zaman uyuşmazlıklar çıkabilmektedir.
Bir örnek üzerinden bu durumu anlatmak gerekirse; teslim süresinin 90 gün, son teslim tarihinin 31.10.2024 olduğu bir ihalede, yüklenicinin 01.10.2024 tarihinde, yani son teslim tarihinden 30 gün öncesinde malları teslim etmesi ve teslim edilen malların muayene ve kabul işlemlerinin 15.11.2024 tarihinde, yani son teslim tarihi geçtikten sonra yapılması halinde, malların uygun olmaması nedeniyle yükleniciye değişiklik hakkı verilip verilmeyeceği, değişiklik yapma hakkının verilmesi halinde, kalan 30 günlük sürenin yükleniciye tanınıp tanınmayacağı hususu tartışmaya konu olmaktadır.
Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmelerin 34.6. maddesinde; “İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde [idarenin takdirine göre bir veya daha fazla] defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir.” Hükmü yer almaktadır.
Aktarılan hükümde geçen “…süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz.” Kısmı farklı şekillerde anlaşılması belirtilen farklı uygulamaların doğmasına neden olmaktadır.
Geçmiş dönemlerdeki bazı uygulamalarda; son teslim süresinden önce ürünler teslim edilse bile muayene ve kabul sonucunda ürünlerin uygun olmadığının belirlenmesi ve bu arada son teslim tarihinin sona ermesi durumunda, uygun olmayan malların teslimi tarihinden başlamak üzere ceza hükümleri uygulanmaktaydı. Muayene kabul süreci uzadıkça, uygulanacak ceza miktarı da artmaktaydı. Yükleniciye bağlı olmayan bu durumdan dolayı yüklenicinin katlanması gereken ceza bu suretle arttığından, bu haksız uygulamalar son vermek adına, anılan hükmün Sözleşmeye eklendiği savunulmaktadır. Yani Sözleşme hükmünde geçen “…malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz.” şeklindeki ibarenin, sadece cezaya ilişkin hükümlerin uygulanmasının malların teslimi tarihinden değil, olumsuz nitelikteki muayene kabul sonucunun yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren yapılabilmesine imkan verdiği, bunun dışında son teslim tarihini aşacak şekilde yükleniciye malları değiştirme yoluyla yeniden teslimine imkan vermediği savunulmaktadır.
Bahse konu sözleşme hükmünün hangi amaçla tip sözleşmeye eklendiğini tam olarak bilebilmek mümkün değildir. Ancak tamamen idareye bağlı olan muayene ve kabul sürecinin süresine bağlı olarak yükleniciye kesilecek ceza miktarının belirlenmesi zaten hukuken kabul edilebilir bir durum değildir. Sözleşmede bu hususa yönelik bir hüküm olmasa dahi, idarenin eylemine bağlı olarak yüklenicinin katlanması gereken sorumluluğun artmasının veya azalmasının söz konusu olamaması gerekir zaten.
Sözleşmede belirtilen son teslim süresinden önce idareye teslimi yapılan mallara yönelik olarak, malların uygun olmaması halinde yükleniciye değiştirme imkanı verildiğine göre, bu hakkın kullanılmasının, idarenin muayene ve kabulde geçireceği süresinin uzunluğuna veya kısalığına bağlı olarak değişiklik göstermemesi icap etmektedir. Aksi halde tamamen idareye bağlı olan muayene kabul işlemlerinin son teslim tarihinden önce bitirilmesi halinde yükleniciye uygun olmayan ürünlerin değişim hakkı verilecek, muayene kabul işlemlerinin son teslim tarihinden sonraya kalması halinde ise yükleniciye bu hak tanınmayacaktır. Bu husus, aynı durumdaki iki yüklenici için, süresinin uzunluğu tamamen idareye bağlı olan bir süreçten dolayı farklı uygulamalara tabi olması anlamına gelecektir ki bunun adil olmayacağı zaten ortadadır.
O halde “…malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz.” şeklindeki sözleşme hükmünün, son teslim tarihinden önce teslimi yapılan ve muayene sonrası uygun olmadığı tespit edilen ürünler bakımından, muayene kabul sürecinin teslim süresini durdurduğu, yani muayene kabul işlemlerinin uzun süre alması nedeniyle son teslim tarihi sona ermiş olsa bile yüklenicinin değişim hakkını kalan süre için kullanabileceği şeklinde anlamak ve uygulamak gerekmektedir.
Nitekim bahse konu sözleşme hükmünün uygulanmasına yönelik olarak Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan 04.03.2014 tarih ve 34522 dosya nolu karara konu olayda; son teslim tarihinin 19.11.2007 olduğu sözleşmede yüklenici tarafından 19.10.2007 tarihinde, yani 30 gün öncesinde malla teslim edilmiş, malların muayenesinin 04.01.2008 tarihinde, yani son teslim tarihinden çok sonraki bir tarihte gerçekleşmiş, malların uygun olmadığının tespiti üzerine 14.12.2007 tarihinde yükleniciye malların değişimi için tebligat yapılmış, yüklenici tarafından da bu yazının tebliği üzerinden 20 gün geçtikten sonra (30 günlük süresi kalmıştı) değişimi yapılarak ürünler 04.01.2008 tarihinde idareye teslim edilmiş, idare de ürünleri kabul etmiştir. Son teslim tarihi olan 19.11.2007 ile uygun ürünlerin teslim edildiği tarih olan 04.01.2008 tarih arasındaki 46 günlük süre için yükleniciye ceza kesilmesine yönelik daire kararı Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından kaldırılmış, ürünlerin süresi içerisinde teslim edildiği kabulüyle ceza verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.
O halde; Sayıştay Temyiz Kurulunun bahse konu kararı da dikkate alındığında; sözleşme süresinden önce teslim edilen mallara yönelik olarak yapılan muayene ve kabul işlemleri işin süresinden sayılmadığından teslim süresini durdurduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu çerçevede, son teslim tarihinden önce teslimi yapılan ürünlere yönelik muayene kabul işlemlerinin son teslim süresinden sonraya sarkması halinde, fiili teslim tarihi ile son teslim tarihi arasında kalan süre kadar, yükleniciye ürünleri değişim hakkının verilmesi gerekmektedir. Bu süre içerisinde uygun ürünlerin teslim edilmesi halinde ise, yükleniciye geç teslim nedeniyle herhangi bir cezai hükmün uygulanmaması gerekmektedir.
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Yılı: 2008
Daire: 2
Dosya No: 34522
Tutanak No: 38538
Tutanak Tarihi: 04.03.2014
KARAR
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:
634 sayılı ilamın 1 .maddesi ile; GE Medical Systems Ltd.Şti. yüklenimindeki iki kalem malzeme alımı işinde mallardan birinin süresinde teslim edilmemesine karşın yüklenicinin hakedişinden gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle 1.426,00 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle; Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından GATA Döner Sermaye Saymanlığının 2008 yılı idari hesap incelemesi neticesinde düzenlenen 29.07.2009 tarihli sorgu kağıdının Harcama Yetkilisi olarak adına gönderilen sorgu kağıdında ve GATA Komutanlığına gönderilen diğer sorgu kağıtlarında sorgunun 3. maddesi yer almadığı için (sadece 1,2,4,5,6. maddeler bulunmaktadır) ilgili madde kapsamında savunma yapılamadığını, konudan İlamın tebliği ile haberdar olduğunu,
634 sayılı ilam ile; yüklenicinin 19.11.2007 tarihine kadar teslim etmesi gereken malzemeyi 04.01.2008 tarihinde teslim etmesi nedeniyle 46 gün geç teslim edildiği değerlendirilerek, 1.426,00 TL kamu zararının oluştuğuna karar verildiğini,
Ankara GATA Komutanlığı ile GE Medikal Systems Ltd Şti arasında imzalanan sözleşmenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri” başlıklı 35. maddesinin 7. bendinde; “İşin süresi içinde uygun bulunmayan malların yerine sadece bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesinin yapılacağı, işin süresi dolmuş ise ihale dokümanında belirtilen ihtarlı süre verilerek bu süre içinde bir defaya mahsus olmak üzere getirilecek malların teslim alınacağı ve muayenelerinin yapılacağı, muayenelerde geçen sürelerin teslim süresinden sayılmayacağı ve gecikme cezasının son teslim tarihinden itibaren uygulanacağı” hükmünün yer aldığını,
Yapılan yargılama esnasında sözleşmede yer alan, “İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz.” hükmünün dikkate alınmadığını,
Sözleşmede mal teslim süresinin 19.11.2007 tarihi olduğunu, yüklenicinin 19.10.2007 tarihinde süresinden 30 gün önce mal teslimini yaptığını, 19.10.2007 tarihinden itibaren malın muayene işlemine başlandığını, muayene sonucu 10.12.2007 tarih ve 2007-679 sayılı “Fonksiyon Test Raporu” ile teslim edilen malzemelerden birinin (Spare 4 Axis Servo Controller) işe ait teknik şartnamenin 2.5.9. maddesine uygun olmaması nedeniyle reddedildiğini, Red kararının 14.12.2007 tarihinde yüklenici firmaya tebliğ edildiğini, yüklenicinin reddedilen malzemeyi 04.01.2008 tarihinde yeniden teslim ederek muayenenin yapılmasını talep ettiğini, komisyon tarafından yapılan inceleme sonucunda malzemenin uygun evsafta bulunarak kabul edildiğini,
Bu durumda, yüklenicinin 05.10.2007 ile 19.11.2007 tarihleri arasında kullanması gereken 45 günlük teslim süresi bulunmakta olup, yüklenici malını 19.10.2007 tarihinde getirmek suretiyle teslim süresinin 15 gününü kullandığını 30 günü daha kullanmamış olduğunu, yani malını teslim süresinden 30 gün önce getirdiğini ve bu sürenin muayenede geçtiğini,
Sözleşmede belirtilen “muayenelerde geçen süreler teslim süresinden sayılmaz” hükmü gereğince yüklenicinin ret kararının tebliğinden itibaren teslim süresinden sayılmayan 30 gün içinde (13.01.2008 tarihine kadar) malını teslim etmesi halinde yüklenicinin, malı sözleşme hükümlerine göre işin süresi içinde teslim etmiş sayıldığını, Yüklenicinin malı 04.01.2008 tarihinde teslim etmesiyle süresi içinde getirmiş olarak değerlendirildiğini,
Sözleşmede, “İşin süresi içinde uygun bulunmayan malların yerine sadece bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesinin yapılacağı” ifade edildiğinden 04.01.2008 tarihinde getirilen malın muayenesinin yapıldığını ve uygun bulunduğunu,
Ayrıca Milli Savunma Bakanlığının 31.03.2008 tarih ve MLY:9780-46-08/İç Kont.ve Ön.Mali Kont.Ş.(81) sayılı gecikme cezası konulu uygulama yazısı incelendiğinde herhangi bir cezalı işlemin söz konusu olmadığının anlaşılacağını, aksi halde muayenelerde geçen süreler, teslim süresinden sayılmaz, hükmünün anlamının kalmayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Savcılık; “Dilekçede, süresinde teslim edilmeyen malzeme için kesilmeyen gecikme cezası nedeniyle sorumluluğuna hükmedildiği belirtilerek süreninin hesabına ilişkin itirazlar ileri sürülmekte ve kendisine ve kuruma tebliğ edilen sorguda bu maddenin yer almadığı, konudan ilamın tebliğinden sonra haberdar olduğu belirtilmektedir.832 sayılı Sayıştay Kanununun 48. maddesinde “… mevzuata uygun bulmadığı veya noksan gördüğü işler hakkında sorumluların yazılı savunmalarını alması ve düşüncesiyle birlikte raporda göstermesi şarttır.” hükmü yer almıştır. Bu hüküm gereğince sorumluların yazılı savunmalarının alınması zorunlu olduğundan bu gerek yerine getirilmeden verilen karar dolayısıyla Daire Kararının bozulmasının ve eksikliğin giderilmesi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.
Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; GE Medical Systems Ltd.Şti. tarafından süresi içinde (19.10.2007 tarihinde) idareye teslim edilen iki kalem malzemeyle ilgili olarak düzenlenen 10.12.2007 tarih ve 2007-679 sayılı “Fonksiyon Test Raporu”ndan teslim edilen malzemelerden birinin (Spare 4 Axis Servo Controller) işe ait Teknik Şartnamenin 2.5.9. maddesine uygun olmaması nedeniyle kabul edilmediği, bu hususla ilgili olarak da 14.12.2007 tarihinde yüklenici firmaya tebligat yapıldığı, Yüklenicinin, 13.12.2007 tarihli muayene muhtırası ile Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından reddedilen malzemeyi 04.01.2008 tarihinde yeniden teslim ederek, sözleşme gereği tekrar muayenesinin yapılmasını talep ettiği, Komisyon tarafından yapılan inceleme sonucunda da son getirilen malzemenin uygun evsafta bulunarak kabul edildiği görülmüştür.
İlam hükmü Yüklenicinin 19.11.2007 tarihinde teslim etmesi gereken malzemenin 04.01.2008 tarihinde, 46 günlük gecikmenin ardından teslim edilmiş, buna karşın İdare tarafından hakedişinden gecikme dolayısıyla ceza kesintisi yapılmamış olması nedeniyle verilmiştir.
Ankara GATA Komutanlığı ile GE Medical Systems Ltd.Şti. arasında imzalanan sözleşmenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri” başlıklı 35. maddesinin yedinci bendinde, işin süresi içinde uygun bulunmayan malların yerine sadece bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesinin yapılacağı, işin süresi dolmuş ise ihale dokümanında belirtilen ihtarlı süre verilerek bu süre içinde bir defaya mahsus olmak üzere getirilecek malların teslim alınacağı ve muayenelerinin yapılacağı, muayenelerde geçen sürelerin teslim süresinden sayılmayacağı ve gecikme cezasının son teslim tarihinden itibaren uygulanacağı hususları kararlaştırılmıştır.
Akdedilen sözleşme hükmüne uygun davranıldığından gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle 634 sayılı ilamın 1 .maddesi ile 1.426,00 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, Karar verildiği 04.03.2014 tarih ve 38538 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılın
NEMESİS HUKUK BÜROSU 