Uygulama yönetmeliklerinin eki niteliğinde Tip İdari Şartnamelerde 20/06/2021 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan değişikliklerden sonra yeterlik kriterlerine idari şartnamelerin 7. maddesinde yer verilmesi zorunluğu getirilmiş, 7. madde dışındaki diğer maddelerde veya teknik şartnamede yeterlik kriteri olarak bazı belgelerin talep edilmesi halinde, bu belgeler yine İdari Şartnamenin 7. maddesinde zikredilmediği müddetçe yeterlik kriteri olarak kabul edilmeyeceği Şartnamede açıkça düzenleme altına alınmıştır.
Yeterlik kriteri olarak düzenlenmeyen ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme öncesinde sunulması zorunlu kılınan/kılınabilecek belgeleri ise iki gruba ayırmak gerekmektedir.
Birinci grup belgeler 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde düzenlenmiş belgelerdir. 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasında isteklilerin ihale dışı bırakılacağı bazı durumlar belirtilmiş, isteklilerin belirtilen durumlardan olmadığına yönelik hangi belgenin belgelerin taahhütname olarak sunulabileceği hususunda Kamu İhale Kurumuna yetki verilmiştir. Kamu İhale Kurumu da bu yetkisi çerçevesinde teklif mektubu e-formlarında İhale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olunmadığına hususunda isteklilerce taahhütte bulunulmasına yönelik düzenleme yapılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarla ilgili verilen taahhüt kapsamında da sözleşme imzalanmadan önce isteklilerden ilgili belgelerin sunulması talep edilmektedir.
01.08.2025 tarihinde yürürlüğe giren Kamu Alımlarının Elektronik Ortamda Yapılmasına İlişkin Uygulama Yönetmeliğinden önce ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından taahhüdü kapsamında sunduğu sosyal güvenlik primi ve vergi borcu olmadığına ilişkin belge sözleşme imzalanmadan önce sunulması gerekliydi. Ancak anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte ilanı/duyurusu 01.08.2025 tarihinden sonraki ihalelerde anılan Kanun maddesi kapsamında bulunan sosyal güvenlik primi ve vergi borcu taahhüdüne yönelik sorgulamalar yerli istekliler bakımından tekliflerin açıldığı aşamada EKAP üzerinden yapılacaktır. Yabancı istekliler bakımında ise vergi ya da sosyal güvenlik prim borçlarının bulunup bulunmadığına ilişkin kontrol ise sözleşmenin imzalanması aşamasında gerçekleştirilecektir.
O halde 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasında taahhüt altına alınan durumlarla ilgili belgelerin ilke olarak sözleşme imzalanmadan önce verilmesi zorunlu olup bu zorunluluğa uymayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işleminin tesis edilmesi gerekecektir. Bu husustaki mevzuat düzenlemeleri yeterli açıklıkta olup Kamu İhale Kurulu ve yargı kararlarının da istikrarlı olduğu söylenebilir.
İkinci grup belgeler ise; 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında olmayan, idarelerin ihalenin niteliğini göz önünde bulundurarak takdir yetkileri çerçevesinde ihale dokümanında talep ettikleri ve sözleşme imzalamadan önce sunulmasını zorunlu kıldıkları belgelerdir. Bu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulmasına yönelik düzenleme yapılıp yapılmayacağına yönelik açık mevzuat hükümleri bulunmadığından özellikle Kamu İhale Kurulu tarafından zaman içerisinde alınan kararlar arasında çelişki bulunduğu gözlemlenmektedir.
Kamu İhale Kurulu bir dönem aldığı kararlarda; 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde belirtilen belgeler haricinde başkaca bir belgenin (ikinci grup diye nitelendirdiğimiz belgeler) sözleşme imzalanmadan önce sunulmasının istenemeyeceğine, bu yöndeki düzenlemelere karşı ihale dokümanına itiraz kapsamında yapılan başvurularda ihalenin iptaline karar vermiştir.
Örneğin 2022/35061 İKN’li ihaleye ait Teknik Şartnamede insan kaynakları grubuna ilişkin özgeçmiş, şirket organizasyonu, görev tanımları dokümanlarının sözleşmeden önce idareye verilmesi gerektiğinin düzenlenmiş, bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu da almış olduğu 13.04.2022 tarih ve 2022/UH.I-503 sayılı kararda;
“Kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgelerin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla bahsi geçen belgelerin sözleşmeden önce sunulmasının istenemeyeceği anlaşılmış olup, söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.”
İfadelerine yer verilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Yine benzer şekilde 2024/695435 İKN’li ihalenin İdari Şartnamesinin 48. maddesinde yeterlik kriteri olmayan birçok belge sayılarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamadan önce bu belgeleri idareye sunacağı düzenlenmiş, bu düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde belirtilen belgeler haricinde başkaca bir belgenin sözleşme imzalanmadan önce sunulmasının istenemeyeceği iddiasıyla Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale kurulu da almış olduğu 03.07.2024 tarih ve 2024/UH.I-859 sayılı kararda;
“İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde yüklenicinin yedek mutfağa sahip olduğu veya kiraladığına ilişkin sözleşmenin, söz konusu mutfağa ilişkin kapasite raporu ile Türk Standartları Enstitüsü ya da dengi bir akredite kuruluştan alınan anılan Şartname maddesinde sayılan belgelerin, yüklenici tarafından iş yerinin sigortalandığına dair sigorta poliçesi ve ödeme makbuzlarının, üreticiye ait işletme onay belgesinin ve istekliler tarafından yemek ve gıda malzemelerinin taşınması amacıyla kullanılacak olan araçların kiralama yoluyla temini durumunda kira sözleşmesinin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı görülmüş olup, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılmayan söz konusu belgelerin sözleşmenin öncesinde idareye sunulmasının istenilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.”
İfadelerine yer verilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulunun bu kararı dava konusu edilmiş, Ankara 23. İdare Mahkemesinin 19.09.2024 tarihli ve E:2024/1201, K:2024/1175 sayılı kararıyla Kurul kararı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Ancak Danıştay 13. Dairesi almış olduğu 14.01.2025 tarihli ve E:2024/3207, K: 2025/165 sayılı kararda;
“…İdarelerin, ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce isteyebileceği belgeler hususunda sınırlayıcı bir kural bulunmamakla birlikte, istenilecek belgelerin 4734 Kanun’un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun, ihale konusu iş ile doğrudan ilgili ve işin niteliğiyle uyumlu olması gerektiği açıktır. Bu durumda İdari Şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 48. maddesine yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu hakkında, anılan maddede belirtilen başvuruya konu belgelerin, 4734 sayılı Kanun’un 5. Maddesinde yer alan temel ilkelere uygun, ihale konusu iş ile doğrudan ilgili ve işin niteliğiyle uyumlu olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılıp karar verilmesi gerekirken, “4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde sayılmayan söz konusu belgelerin sözleşme öncesinde idareye sunulmasının istenilemeyeceği”nden bahisle ihalenin iptali yönünde verilen dava konusu Kurul kararında (2. iddia bakımından) hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
İfadelerine yer verilerek aksi yöndeki Mahkeme kararı, dolayısıyla Kamu İhale kararı bozulmuştur.
Danıştay 13. Dairesi almış olduğu bozma kararından sonra hususta Kamu İhale Kurulu 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde sayılmayan belgelerin sözleşmenin öncesinde idareye sunulmasının herhangi bir suretle istenilemeyeceğine yönelik görüşünde değişikliğe gidilmiş, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ilkelere uygun olan, ihale konusu iş ile doğrudan ilgili ve işin niteliğiyle uyumlu olan belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenebileceğine, bu belgeleri sunmayan isteklilerin ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına karar verilmiştir.
Örneğin 06.08.2025 tarih ve 2025/UH.I-1663 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında;
“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği, yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak idarelerce sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede yapılabileceği, bu durumda yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.”
İfadelerine yer verilerek yeterlik kriterleri arasında yer alamayan ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme öncesi sunulması yönünde Teknik Şartnamede düzenleme yapılan belgeleri sunmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğuna karar verilmiştir.
Sonuç olarak; güncel Kamu İhale Kurulu ve Danıştay kararları uyarınca ihale konusu işle ilgili olmak ve mevzuata aykırı olmamak şartıyla, yeterlik kriterleri arasında sayılmayan belge veya belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulacağına yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılması mümkün olup bu nitelikte düzenleme bulunan ihalelerde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, düzenlemeye konu belgelerin sözleşme imzalamadan önce sunulması zorunluluk arz etmektedir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 