Kamu İhale Kurulunca 03.09.2025 tarihinde alınan 2025/DK.D-310 sayılı kararla;
“…Nakit teminatlara ilişkin olarak;
a) EKAP’ta tanımlı alana yüklenen belgelerde yer alan tutar bilgisinden farklı bir tutar bilgisinin beyan edilmesi ve yatırılan teminatın teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olması,
b) Yüklenen belgenin ya da yatırılan teminatın farklı bir ihaleye ilişkin olması,
c) EKAP’ta tanımlı alana yüklenen belgenin teminat yerine başka bir belge olması,
ç) EKAP’ta tanımlı alana boş bir sayfa yüklenmesi,
durumlarında, şikayet ve/veya itirazen şikayet hakkının kullanılarak, ihale sürecinin uzamasına ve kamu hizmetinin kesintiye uğramasına neden olunması halinde, bu fiil veya davranışların Kanun’un 17’nci maddesinin (a) veya (b) bentleri çerçevesinde rekabeti veya ihale kararını etkilemeye ve/veya ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmaya yönelik davranış olarak kabul edilerek işlem tesis edilmesine..”
Karar verilmiştir.
Banka teminat mektuplarının elektronik olarak sunulması ve teyidine yönelik olarak Kamu İhale Kurulunca gerekli elektronik altyapı oluşturulduğundan bu hususta şikayete veya itirazen şikayete konu olabilecek bir uyuşmazlık istisnai haller dışında söz konusu olmamaktadır. Ancak nakdi teminatın, banka teminatı gibi EKAP’da teyit edilebilmesine yönelik elektronik altyapı Kamu İhale Kurumu tarafından oluşturulmadığından tekliflerin geçerliğini etkileyen çeşitli sorunlar çıkabilmekte ve bunlar doğal olarak başvuruya konu edilebilmektedir.
Nakdi teminatın yatırılıp yatırılmadığı, yatırıldıysa miktarının ne kadar olduğuna yönelik elektronik teyide imkan verecek altyapı Kamu İhale Kurulu tarafından oluşturulmuş olsa, EKAP’a yanlış veya eksik bilgi/belge yükleme gibi bir sorun olmayacak, nakdi teminatın yatırılmaması veya eksik yatırılmış olması halinde ilk aşamada isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır. Bu suretle de bu sebepten kaynaklı herhangi bir isteklinin kamu ihalelerinden yasaklanması durumu da gündeme gelmeyecektir. Bu nedenle elektronik altyapı eksikliği nedeniyle nakdi teminatla ilgili doğması muhtemel sorunlarla ilgili sorumluluğun orantısız isteklilere yüklenmesi ve isteklilerin yasaklama ile kamu davası yaptırımıyla karşı karşıya bırakması kanaatimizce sadece bu yönüyle de olsa orantısız ve yersiz olmuştur.
Öte yandan söz konusu kararın alınma gerekçesi “şikayet ve/veya itirazen şikayet hakkının kullanılarak, ihale sürecinin uzamasına ve kamu hizmetinin kesintiye uğramasına neden olunması” şeklinde ifade edilmiştir.
Şikayet ve itirazen şikayet hakkının kullanılması bir hak olup bu hakkın kullanılması nedeniyle meydana gelecek gecikmeler gerekçe yapılarak son derece olağan olan bazı fiiller nedeniyle isteklilerin orantısız yasaklama yaptırımına maruz bırakılması, şikayet ve itirazen hakkın kullanılmasını engelleme amacı ve hedefi taşıdığından, gerekçe yönüyle söz konusu kararın hukuka uygunluğu kanaatimizce son derece tartışmalıdır. Ayrıca EKAP’ta tanımlı alana yüklenen belgelerle ilgili olarak, sadece nakdi geçici teminatla ilgili belge bakımından yaptırım öngörülmesi, elektronik olarak teyit edilemeyen diğer belgeler bakımından benzer bir yaptırım öngörülmemesi de kanaatimizce alınan kararı zayıf kılan ve açıklanmaya muhtaç başka bir konudur.
Bütün bunlara ek olarak EKAP’ta tanımlı alana boş bir sayfa ya da nakdi teminatın ödemesine ilişkin belge yerine başka bir belgenin yüklenmiş olması başlı başına, 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinin (a) veya (b) bentlerinde sayılan “ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak” ya da “rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” gibi fiillerden birinin işlendiği anlamına gelmemektedir. EKAP’ta tanımlı alana boş bir sayfa ya da nakdi teminatın ödemesine ilişkin belge yerine başka bir belgenin yüklenmiş olması gibi kararda sayılan hallerin yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilebilmesi için başka somut delil ve olguların bulunması zorunluluk arz etmektedir. Ancak söz konusu Kurul kararında bu hususa yönelik herhangi bir açıklama ve uyarı yapılmamış, EKAP’ta tanımlı alana boş bir sayfa ya da nakdi teminatın ödemesine ilişkin belge yerine başka bir belgenin yüklenmiş olması gibi fiiller için doğrudan yasaklama yaptırımı öngörülmüştür. Kamu İhale Kurulu aldığı bu kararla en fazla teklifin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğurabilecek bir işlem ve fiil nedeniyle isteklinin doğrudan yasaklanmasını öngörmüş, isteklinin yasak fiil ve davranışta bulunmadığını yargı nezdinde ispat etme külfeti istekliye yüklenmiştir. Yani ispat yükü haksız bir şekilde tersine çevrilmiştir.
Kaldı ki birçok isteklinin ihalelerden yasaklanması sonucunun doğmasına sebebiyet verecek ve buna dayanak olacak 2025/DK.D-310 sayılı kararla ilgili Kamu İhale Kurulunun yetkisinin olup olmadığı da son derece tartışmalıdır. Nitekim Kamu İhale Kurulu 4734 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkisini düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanabilse de, Kamu İhale Kurumu’na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarıyla ilgili bir yetki verilmemiştir. Bu yetki sınırı ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirmeyi içerdiği gibi kanaatimizce yasaklama kararı verilecek somut fiilleri belirleme yoluyla ihaleyi yapan idareler dışındaki diğer idarelerin yetkisi kapsamında olan yasaklama kararı alma yetkisine müdahalede bulunmamayı da içermektedir.
Sonuç olarak; nakdi teminat kullanılarak teklif veren isteklilerle ilgili olarak şikayet ve/veya itirazen şikayet hakkının kullanılarak, ihale sürecinin uzamasına ve kamu hizmetinin kesintiye uğramasına neden olunması gerekçesiyle, ihale sürecindeki doğal ve olağan bazı fiil ve işlemlerin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (a) veya (b) bentleri çerçevesinde rekabeti veya ihale kararını etkilemeye ve/veya ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmaya yönelik davranış olarak kabul edilerek işlem tesis edilmesi yönündeki Kamu İhale Kurulunun 2025/DK.D-310 sayılı kararı, haksız nitelikte çok sayıda kararın alınmasına sebebiyet verme potansiyeli taşıyan ve hukuka uygunluğu son derece tartışmalı olan bir karardır. Hukuki değerlendirmemiz bu yönde olmakla birlikte isteklilerin mağduriyet yaşamaması için, bahse konu karar yürürlükte olduğu süre boyunca, karar çerçevesinde hareket edilmesi isteklilerin yararına olacaktır.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 