Alacağın Temlikinin Hukuki Niteliği ve Kamu İhale Sözleşmeleri Bakımından Yasal Dayanağı
Alacaklının bir borç ilişkisinden doğan alacağını, kural olarak borçlunun rızasına gerek olmadan bir sözleşmeye dayanarak üçüncü bir kişiye devretmesine alacağın temliki denir.
Alacağın temlikine ilişkin hükümlere 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183 ve devamı maddelerinde yer verilmiş olup 183. maddesinde sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklının borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebileceği hüküm altına alınmıştır.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda ise alacağın temliki konusu doğrudan düzenleme konusu yapılmamıştır. Ancak 4735 sayılı Kanunun 36. maddesinde Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı belirtilmiş ve Kanunun verdiği yetkiye istinaden oluşturulan tip sözleşmelerde (yapım ve hizmet), alacağın temlikine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Yapım İşi ve Hizmet Alımlarında Alacağın Temliki
Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmelerinin 11.5. maddesinde;
“Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmelerinin 12.3. maddesinde;
“Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
O halde 4735 sayılı Kanuna tabi olarak imzalanan yapım ve hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerde yüklenicinin idareden olan her türlü alacak ve hakedişlerinin üçüncü bir kişiye temlik edilebilmesi için idarenin yazılı izninin bulunması ve temlik sözleşmesinin noter tarafından düzenlenmiş olması, ayrıca idarece temlik için başkaca bir kayıt ve şart öngörülmüşse sözleşmenin bu kayıt ve şartları içermesi zorunluluk arz etmektedir. İdarenin izni alınmadan ya da izni alınsa bile noter tarafından düzenlenmeyen bir temlik sözleşmesiyle alacağın temlikinin yapılması halinde bu sözleşmenin idare açısından herhangi bir bağlayıcılığı olmayacaktır.
Mal ve Danışmanlık Hizmet Alımlarında Alacağın Temliki
Mal alımlarına ait tip sözleşmeler ile danışmanlık hizmet alımlarına ait tip sözleşmelerde, yapım işi ve hizmet alımlarından farklı olarak alacağın temlikini sınırlayan ve temliki idarenin iznine bağlayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu alımlardan doğan alacağın temliki işlemlerinde, tip sözleşmeye idarece farklı bir hüküm eklenmediyse, 6098 sayılı Kanunun 183 ve devamındaki madde hükümlerinin uygulanması icap etmektedir.
Bu çerçevede mal ve danışmanlık hizmet alımlarında yüklenicinin idareden olan hakediş ve diğer alacaklarını üçüncü bir kişiye temliki için idareden izin alınması zorunlu değildir. Yüklenici idareden olan alacağını tek taraflı olarak, idarenin rızasına ihtiyaç duymadan yazılı bir sözleşmeyle üçüncü bir kişiye devretmesi mümkündür.
Alacağın Temlikinde Sözleşmenin Şekli
6098 sayılı Kanunun 184. maddesinde “Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu nedenle kural olarak temlik sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılabilir. Yani temlik sözleşmesinin resmi yazılı şekilde (noterlikçe düzenlenen) yapılması zorunlu değildir. Ancak yapım işi ve hizmet alımlarına ilişkin tip sözleşmelerde temlik sözleşmesinin noter tarafından düzenlenmesi şart koşulduğundan, sözleşmenin idare nezdinde geçerli olabilmesi ve hüküm ifade edebilmesi için noter tarafından düzenlenmesi gerekmektedir.
Mal ve danışmanlık hizmet tip sözleşmelerinde ise farklı bir şekil şartı öngörülmediğinden adi yazılı sözleşme ile de alacağın temliki mümkündür. Ancak adi yazılı sözleşmelerde ispatla ilgili sorunlar yaşanabildiğinden uygulamada mal ve danışmanlık hizmet alımına ilişkin sözleşmelerden kaynaklı alacaklar için de idareler tarafından temlik sözleşmesinin noter onaylı olması talep edilmektedir.
Temlik sözleşmeleri çoğunlukla yüklenici veya temlik alan alacaklıyla birlikte tanzim edilerek noter onayına sunulmakta, noter tarafından yapılan işlem de tarafların imzasının alınarak onaylanması şeklinde olmaktadır. Bazen de noterlerde bulunan temlik sözleşme taslakları üzerinden sözleşme noter tarafından düzenlenmektedir.
Temlik Sözleşmesinde Alacak Miktarının Belirtilmesi
Hakedişi düzenlenmiş veya tahakkuk etmiş bir alacak temlik sözleşmesine konu olabileceği gibi henüz doğmamış ancak varlığı söz konusu olan veya olacak bir alacak da devire konu olabilir. Örneğin sözleşmeye konu olan ancak henüz teslimi yapılmamış bir ürün veya gerçekleştirilmemiş bir imalattan doğacak alacak da temlik sözleşmesine konu edilebilir. Bununla birlikte belirlenebilir nitelikte olmayan alacaklar devire konu olamaz. Temlik sözleşmesinde devre konu edilen alacağın tutarının belirtilmesi gerekir. Temlik sözleşmelerinde devre konu edilen alacak tutarı üzerinden noterce nisbi harç alınmaktadır.
Temlik sözleşmesinde belirtilen alacak, yüklenicinin idareden olan alacağından daha az ise, idarece sadece sözleşmeyle devredilen alacak tutarı kadar üçüncü kişiye ödeme yapar. Sözleşmeye konu edilen alacak tutarı yüklenicinin idareden olan alacağından fazla ise bu kez alacak tutarı kadar devralana ödeme yapılır. Arta kalan tutar için idarenin sorumluluğu söz konusu olmaz.
Sözleşmelerde Alacağın Temlikinin Kısmen veya Tamamen Yasaklanması
Alacağın kaynağını oluşturan sözleşmelerde yüklenicinin alacağının üçüncü kişi veya kişilere devri kural olarak tamamen veya kısmen yasaklanabilir. Ancak yapım ve hizmet tip sözleşmeleri halihazırda EKAP üzerinden oluşturulduğundan ve temlikini idarenin iznine bağlayan ve noter onaylı olmasını şart koşan Sözleşme maddesinde idareler değişiklik yapamadığından temlik yasağına ilişkin bir hükmü çelişki olmaksızın Sözleşmeye eklemek pratikte mümkün görünmemektedir.
Mal ve danışmanlık hizmet alımlarına ilişkin tip sözleşmelerde ise temlike ilişkin bir hükme yer verilmediğinden, idarelerce sözleşmeye eklenecek bir maddeyle alacağın temliki kısmen veya tamamen yasaklanabilir veya idarenin iznine bağlanabilir ya da başkaca şart ve koşullar temlik için öngörülebilir. Devir yasağını içerecek şekilde tip sözleşmeye idarelerce eklenen hükümler Kamu İhale Kurumunca mevzuata aykırı görülmemektedir. (Kamu İhale Kurulunun 22.05.2024 tarih ve 2024/UH.I-670 sayılı kararı)
Sözleşmelerde alacağın temlikinin kısmen veya tamamen yasaklandığı veya farklı koşulların öngörüldüğü hallerde ilgili sözleşme maddesindeki hükme bağlı olarak ve hükmün öngördüğü şekilde işlem yapılması gerekmektedir. Aksi halde temlik sözleşmesi yapılsa dahi idare açısından bir bağlayıcılığı olmayacaktır.
Alacağın Temliki Sözleşmesiyle Devralana Geçen Haklar ile İdarenin Hak ve Yükümlükleri
Davacının temlik ile asıl alacak üzerindeki tasarruf yetkisinin sonra erdiğinden ve bu hak temlik alana geçtiğinden, asıl alacağa bağlı haklar da devirle birlikte devralana geçer. Bu kapsamda asıl alacağa bağlı olan devirden sonra işleyecek temerrüt faizini talep hakkı, dava açma ve icra takibinde bulunma hakkı da devralana geçmektedir.
Buna karşılık borçlu idare, devri öğrendiği anda devredene karşı sahip olduğu alacağa bağlı bulunan def’i ve itirazları devralan karşı ileri sürebilir.
Temlik sözleşmesiyle devredilen alacağı üçüncü kişiye ödeme yükümlüğü, borçlu idareye devir sözleşmesinin sunulması ve bu suretle idarenin haberdar olunmasına bağlıdır. Temlik sözleşmesi idareye sunulmadığı ve bu suretle haberdar edilmediği sürece yükleniciye iyi niyetle yapılan hakediş ödemelerinden dolayı idarenin bir sorumluluğu söz konusu olmaz. Ancak geçerli bir sözleşmenin idareye sunulması ve bu suretle idarenin haberdar edilmesi sonrasında, temlike konu edilen alacaklar idarece artık alacağını devreden yükleniciye değil devralan üçüncü kişiye yapılması gerekir. Alacağı devralan üçüncü kişi yerine yükleniciye ödeme yapılması idareyi bu borcu ödeme yükümlüğünden kurtarmayacaktır.
Ayrıca şu ilave etmek gerekir ki yapım, hizmet, mal ve danışmanlık hizmet alımlarına ait tip sözleşmelerde, idarece yükleniciye avans verilmesinin öngörüldüğü hallerde “Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez.” hükmünün sözleşmeye eklenmesi zorunlu kılındığından avansların temlik sözleşmesine konu edilmesi hukuken mümkün değildir.
Alacağın Temlikinin Sözleşmenin Devrinden Farkı
Sözleşmenin devri ile alacağın temliki her bakımından birbirinden bütünüyle farklı hukuki kurumlardır. Ancak bu iki kurum bazen karıştırılabildiğinden ana hatlarıyla aralarındaki farkları ifade etmek yararlı olacaktır.
Sözleşmenin devri, sözleşmenin tarafı yüklenicinin, sözleşmeden doğan tüm hak ve yükümlülüklerini üçüncü bir kişiye devretmesidir. Alacağın temliki ise yüklenicinin idareden olan para alacağını (hak ediş, teminat vb.) üçüncü bir kişiye devretmesidir. Alacağın temliki sözleşmenin devri niteliğinde bir işlem olmadığından, yüklenicinin idareye karşı sözleşmeden doğan sorumlulukları ve hakları aynen devam etmektedir. Alacağı devralan üçüncü kişi, sadece temlik sözleşmesine konu edilen alacağa yönelik bir talep hakkı olmakta, bu hakkını yüklenicinin yerine geçmek suretiyle idareye karşı ileri sürebilmektedir. Ancak bunun dışında alacağı temlik alan kişi sözleşmeden doğan başkaca bir hakka sahip olmadığı gibi sözleşmeden doğan işin ifasına yönelik bir sorumluluk altına da girmemektedir.
Sözleşmenin devrinin yasal dayanağı 4735 sayılı Kanun’un 16. maddesidir ve devir şartları bu maddede düzenlenmiştir. Ancak alacağın temliki 6098 sayılı Kanun’un 183-194 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yasal dayanaklar ve ilgili hükümler bütünüyle birbirinden farklılık arz etmektedir.
Son olarak şu hususu ilave etmek gerekir. Devredilen bir sözleşmeden doğan alacak hakkını, sözleşmeyi devralan kişi temlik sözleşmesiyle üçüncü bir kişiye devredebilir. Yine temlik sözleşmesiyle yüklenicinin alacağını kısmen veya tamamen devralan üçüncü bir kişi, koşulların oluşması halinde daha sonra aynı sözleşmeyi devralarak yüklenici sıfatına da haiz olabilir. Her iki hukuki kurum anlaşılacağı üzere birbirinden bütünüyle farklıdır.
ALACAĞIN TEMLİKİ SÖZLEŞMESİ ÖRNEĞİ
ALACAĞIN TEMLİKİ SÖZLEŞMESİ
TEMLİK EDEN : ………………………….. LİMİTED ŞİRKETİ
(VKN: ………….)
Adres:…………………………………………………………………………………………
TEMELLÜK EDEN : ………………………….. LİMİTED ŞİRKETİ
(VKN: ………….)
Adres:…………………………………………………………………………………………
MUHATAP : …………………………..BAKANLIĞI
(DETSİS: ………….)
Adres:…………………………………………………………………………………………
TEMLİĞİN KONUSU : Muhatap (borçlu) nezdinde 202../…….İKN’li “…………………………………..” İhalesine ait Sözleşmeden temlik eden (alacaklı yüklenici) lehine doğmuş ve doğacak alacağın bütün ferileriyle birlikte temellük edene aşağıdaki şartlarla temlik edilmesidir.
1-) Temlik eden …………………………….. Limited Şirketi, Muhatap ………………..Bakanlığı nezdinde 202…/……İKN’li “…………………………………….” İhalesine ait Sözleşmesinden doğmuş ve doğacak alacaklarının ……………………… TL (………….türklirası) tutarını bütün haklarıyla birlikte, temellük eden şirket nezdinde doğmuş ve doğacak borçları ve bunların ferilerine karşılık olmak üzere Temellük Eden ………………………………………. Limited Şirketi’ne gayrikabili rücu olarak devir ve temlik ettiğini beyan, kabul ve taahhüt eder.
2-) Temlik işlemiyle birlikte temlik eden alacak ve ferileri üzerinde herhangi bir hakkının kalmadığını ve bütün hakların talep, tahsil ve ahzukabz yetkisinin Temellük Edene geçtiğini temlik eden beyan, kabul ve taahhüt eder.
3-) Temliğe konu alacağın, muhattap idare tarafından temellük edenin ……………………………..Bankasındaki TR…………………………….. IBAN nolu hesabına (Hesap Sahibi: …………………………………………..Limited Şirketi) yatırılmasını bilvekale kabul ve beyan eder.
4-) Temlik eden işbu sözleşmeyi imzaladığı tarihte muhataptan yukarıda belirtilen şekilde alacağı bulunduğunu ve temlik konusu alacağını daha önce başka bir gerçek ya da tüzel kişiye temlik etmediğini, temlik edilen alacağın ödenmesini garanti ettiğini beyan, kabul ve taahüt eder.
5-) Temellük eden, temlik nedeniyle muhataptan tahsil edeceği ödemeleri nakdi veya gayrinakdi, asaleten ve/veya kefaleten temlik edenin borçlarından dilediğine mahsup edebileceğini temlik eden beyan, kabul ve taahhüt eder.
6-) Temlik eden, temliğe konu alacakla ilgili her türlü bilgi, belge, hesap ve kaydı temellük edene vermeyi kabul ve taahhüt eder.
7-) Yedi madde ve dört nüsha olarak düzenlenen işbu temliknamenin bir nüshasının muhatap idarenin adresine posta yoluyla tebliğini, birer nüshasının da temlik eden ile temellük edene verilmesini, bir nüshasının da daireniz dosyasında saklanmak üzere alıkonulmasını talep kabul ve beyan ederiz. …../……/202…
TEMLİK EDEN: ………………………….. LİMİTED ŞİRKETİ (Kaşe/İmza)
YETKİLİSİ : …………………………… (TCKN: ………………….)
TEMELLÜK EDEN: ………………………….. LİMİTED ŞİRKETİ (Kaşe/İmza)
YETKİLİSİ : …………………………… (TCKN: ………………….)
NEMESİS HUKUK BÜROSU 