4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca ihale üzerinde bırakılan yerli istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir ve bu bildirim üzerine isteklilerin 10 gün içerisinde sözleşmeyi imzalamaları gerekir. Sözleşmenin imzalanmaması halinde;
1) Anılan kanunun 44. maddesi uyarınca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın geçici teminat gelir kaydedilir,
2) Aynı Kanunun 58. maddesi uyarınca da, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, istekli hakkında istisnalar dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.
İhale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeyi imzalamamak ve belirtilen yaptırımlara da maruz kalmak istememesi halinde üç farklı yola başvurması mümkündür. Bunlardan birincisi, mücbir sebep başvurusu, ikincisi teklif geçerlik süresi sonuna kadar ihale sürecinin uzatılması, üçüncüsü ile ihalenin iptalinin sağlanmasıdır.
Bunlara ek olarak; isteklinin teklif mektubunda taahhüt ettiği durumlara aykırılık halinin varlığı da sözleşme imzalamaya engel teşkil ettiğinden, bu durumda geçici teminatını gelir kaydedileceğini, istenilen belgelerin eksiksiz verilip verilmediğine bağlı olarak da yasaklamaya ilişkin farklı kararların alınabileceğini belirtmek gerekir.
– Mücbir Sebep Hallerinin Varlığı
4734 sayılı Kanunun aktarılan maddelerinde mücbir sebep hallerinin varlığı halinde geçici teminatın gelir kaydedilmeyeceği ve yasaklama kararı verilmeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Mücbir sebep hallerinin neler olduğu hem 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmelerinin 10. maddesinde hem de Sözleşme Tasarılarında yer almaktadır. Bu hallerin ve koşullarının neler olduğu, hangi surette ve sürelerde ispat edileceği gibi hususlar ayrı bir yazının konusu olabileceğinden burada detaylı bir şekilde irdelenmeyecektir.
Sadece bir örnekle yetinmek gerekirse, doğal afet nedeniyle işyeri bütünüyle zarar gören bir isteklinin, artık sözleşmeyi imzalama ve sözleşme konusu işi yapabilme imkânı tamamen ortadan kalktıysa, mücbir sebep halleri kapsamında bu istekli hakkında sözleşmeyi imzalamaması nedeniyle, teminatın gelir kaydı ve yasaklama yaptırımlarının uygulanması söz konusu olmayacaktır.
Mücbir sebep halleri nedeniyle sözleşmeyi imzalamama imkânı son derece olağanüstü şartlar altında ortaya çıktığından, bu yolla isteklilerin sözleşmeyi imzalamaktan kaçınabilmesi çoğu zaman mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla bu yolun çok nadiren kullanabilecek bir yol olduğunu belirtmek gerekir.
– Teklif Geçerlik Süresi Sonuna Kadar İhale Sürecinin Uzatılması
Teklif geçerlik süresi, İdari Şartnamelerde belirtilmesi zorunlu olan, ihale tarihinden itibaren başlayan ve idarelerin takdirine göre belirlenen bir süredir. Bu sürenin anlamı, belirlenen sürenin sonuna kadar isteklinin teklifinin geçerli olduğu, bu süre sona erdikten sonra ise isteklinin verilen teklifle bağlı olmadığıdır. Yani teklif geçerlik süresi sona erdikten sonra istekli sözleşmeyi imzalamak zorunda değildir.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 55 maddesinin son fıkrasında “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.
Bu iki husus dikkate alındığında; şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunarak teklif geçerlik süresi sonuna kadar ihale sürecini uzatma, bu suretle sözleşmeyi imzalamaktan kaçınmak bir imkan olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu yolla sözleşme imzalamaktan kaçınmak istenilmesi halinde ilk iş olarak, İdari Şartnamede teklif geçerlik süresinin ne kadar olduğu ve bu sürenin sonunun hangi tarihe tekabül ettiğini tespit etmek gerekir.
Şikayet başvuru süresi, idarenin 10 günlük karar alma süresi, itirazen şikayet başvuru süresi, Kamu İhale Kurulunun karar alma süresi, alınan kararların tebliğ süreleri ve istekliye verile 10 günlük sözleşmeyi imzalama süresinin toplamı dikkate alınarak yaklaşık bir gün hesabı yapılır. Bu yola başvurulması halinde, sürecin sonunda teklif geçerlik süresinin sona ereceği öngörülüyorsa, bu yolla sözleşmeyi imzalamaktan ve imzalamama nedeniyle uygulanacak yaptırımlardan kaçınmak mümkün olabilecektir.
Bir örnek üzerinden anlatmak gerekirse; teklif geçerlik süresinin ihale tarihinden itibaren 60 gün olarak belirlendiği bir ihale 02.01.2022 tarihinde gerçekleştirilmiş olsun. Bu durumda teklif geçerlik süresinin son günü 02.03.2021 mesai bitimi olmaktadır. (Teklif geçerlik süresinin hesabında ihalenin yapıldığı gün de dikkate alınır.)
Kesinleşen ihale kararının 11.01.2022 tarihinde tebliğ edilmesi varsayımı altında idareye şikayet başvuru süresinin son günü 21.01.2022 olmaktadır. Buradaki amaç ihale sürecini olabildiğince uzatmak olduğundan son günde, yani 21.12.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunun yapılacağını varsayalım. Bu başvuru üzerine idarenin 25.01.2022 tarihinde başvuruya cevap vereceğini ve bu cevap üzerine 04.02.2022 tarihinde itirazen şikayet başvurusunun yapılacağını kabul edelim.
Eksiksiz bir itirazen şikayet başvurusunun yapılması halinde, Kamu İhale Kurulunun gerekçeli kararı alması ve idare ile istekliğe tebliğ etmesi ortalama bir ayı bulmaktadır. Örneğimizde; kararın idare ve istekliye 28.02.2022 tarihinde, yani 24 gün sonra tebliğ edildiğini düşünelim. Bu durumda sözleşmeye davet yazısının aynı gün istekliye tebliği halinde dahi, sözleşmenin imzalanması için son gün 10.03.2022 olacağından ve bu tarih itibariyle teklif geçerlik süresi zaten sona ermiş olacağından istekli sözleşmeyi imzalamayabilecek ve herhangi bir yaptırımla da karşılaşmayacaktır.
Usul olarak böyle bir durumda idareye bir dilekçe sunularak, teklif geçerlik süresinin sona ermiş olması nedeniyle, ihale dokümanının kendisine tanımış olduğu hak uyarınca sözleşmeyi imzalamayacağını bildirilmesi uygun ve yeterli olacaktır.
Burada kritik önemde olan husus, teklif geçerlik süresinin ne kadar uzun olduğudur. Teklif geçerlik süresinin 120 gün olarak belirlendiği ve idarenin hızlıca karar aldığı bir ihalede bu usulle ihale sürecini teklif geçerlik süresinin sonuna kadar uzatmak nerdeyse imkansızdır. Bu nedenle her ihalenin kendine özgü koşullarına göre değerlendirme yapılarak bu yolun sonuç verip vermeyeceğini anlamak gerekmektedir.
– İhalenin İptalinin Sağlanması
İdarece re’sen veya şikayet başvuru üzerine ihalenin iptaline karar verilebileceği gibi, yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından da ihalenin iptaline karar verilebilir. İptal edilen bir ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalaması gibi bir durum zaten söz konusu olamayacağından, yasaklama ve teminatın gelir kaydı yaptırımları da gündeme gelmeyecektir.
İhalenin iptali için, iptali haklı kılacak bir gerekçenin varlığı gerekmektedir. Böyle bir gerekçenin olup olmadığı ise ancak ihale dokümanının, ihale komisyonu kararının ve ihale durumunun detaylıca incelenmesi halinde anlaşılabilir. İptal gerekçelerinin teorik olarak sonsuz olabileceği de dikkate alındığında, ihalenin hangi gerekçelerle iptal edileceğine yönelik bir liste vermek de mümkün değildir.
Bu itibarla, ihalenin sağlıklı sonuçlandırılmasına engel teşkil edecek bir gerekçenin olması halinde öncelikle bu gerekçeye dayanılarak, şikayet ve itirazen şikayet başvuru yollarıyla ihalenin iptalinin sağlanması elbette en makul bir yoldur. Böyle bir gerekçenin ve mücbir sebep halinin de olmaması halinde teklif geçerlik süresi sonuna kadar ihale sürecinin uzatılması dışında başvurulacak bir imkan bulunmamaktadır.
– Sözleşmeye davet edilen isteklinin, belirlenen süre içerisinde, talep edilen belgeleri vermemesi ve sözleşmeyi imzalamaması halinde hem geçici teminatı gelir kaydedilmekte hem de
– Teklif Mektubunda Taahhüt Edilen Durumlara Aykırı Hususların Varlığı
İstekilerce sunulan teklif mektuplarında; İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olunmadığı ve olunmayacağı taahhüt edilmekte, bu hususlara yönelik herhangi bir belge sunulmamakta, ancak sözleşme imzalayacak istekliden bu taahhütlere uygun belgeleri getirmesi istenmektedir.
Örneğin ihale tarihi itibariyle, ihaleye girmeye engel teşkil eden vergi olan bir kişi ihaleye teklif sunabilmekte, bu hususa yönelik herhangi bir belgenin tekliflerin değerlendirmesi aşamasında idareye sunulması gerekmediğinden, bu istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak da belirlenmektedir.
Sözleşme imzalamaya davet edilen istekliden, taahhüt edilen bu durumlara yönelik belgelerin sözleşme imzalanması öncesinde verilmesi talep edilmektedir. İstenen belgelerin hiç verilmemesiyle, verilen belgelerden isteklinin taahhütlerine aykırı durumun varlığının tespiti arasında önemli bir fark bulunmaktadır.
İstenen belgelerin bir veya birkaçının verilmemesi halinde, bu istekliyle sözleşme imzalanmayacağı gibi, geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında yasaklama kararı alınacaktır. Ancak belgelerin eksiksiz verilmesi halinde, taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (örneğin sosyal güvenlik prim veya vergi borcunun bulunması gibi) üzerine, istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilecek, ancak hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınmayacaktır. (Kamu İhale Genel Tebliği madde 17.6.3.)
Bu nedenle, örneğin ihaleye girmeye engel teşkil edecek şekilde vergi borcu bulunan bir isteklinin sözleşmeye davet edilmesi halinde talep edilen belgeleri eksiksiz vermesi isteklinin yararınadır. Çünkü bu durumda, geçici teminatı gelir kaydedilecek, ancak hakkında yasaklama kararı verilmeyecektir.
NEMESİS HUKUK BÜROSU 