7394 sayılı Kanunla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, ek fiyat farkı verilmesi ve sözleşmenin feshine ilişkin geçici 6. madde eklenmiştir.
Bilindiği üzere daha önceden 4735 sayılı Kanuna eklenen geçici 5. maddeyle, 01/12/2021 tarihinden yapılan ihalelere yönelik olarak 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilmesi ve 22/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler için de bazı koşullar altında devir imkanı getirilmişti. Bu kanun maddesine ilişkin usul ve esaslar 5203 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararıyla belirlenerek uygulamaya başlanmıştı.
Şimdi ise 4735 sayılı Kanuna eklenen yeni bir hükümle (geçici 6. Madde) ikinci kez ek fiyat farkı verilmesi ve sözleşmenin feshine bazı şartlar altında imkan tanınmıştır. Bu kanunun uygulanmasına yönelik usul ve esasların yer alacağı Cumhurbaşkanlığı kararı henüz yayımlanmamıştır. Usul ve esasların yayımlanmasıyla birlikte, kanunda yer almayan hususlar da açıklığa kavuşturulmuş olacak ve ek fiyat farkı verilmesiyle sözleşmenin feshine ilişkin işlemlerin uygulanmasına başlanacaktır.
EK FİYAT FARKI VERİLMESİ
1) Ek fiyat farkı verilmesi hangi ihale türlerine ilişkin sözleşmeleri kapsar?
4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin sözleşmeler kapsam dahilindedir.
2) Hangi tarihte yapılan ihaleler için ek fiyat farkı alınabilir?
01/04/2022 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 15/04/2022 tarihi itibariyle devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmeler için ek fiyat farkı verilebilir.
3) Ek fiyat farkı, hangi tarih aralığında gerçekleştirilen işler için alınabilir?
İhale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin düzenleme bulunup bulunmadığına göre bu soruya cevap vermek gerekir.
– İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm BULUNAN yada sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplanan sözleşmelerde;
01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir. Fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
– İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm BULUNMAYAN sözleşmelerde;
01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilebilir. Bu tarihler dışında kalan diğer tarihlerde gerçekleştirilen kısımlar için, bu madde kapsamında fiyat farkı verilmez.
4) Ek fiyat farkı hesabında hangi endekslerin esas alınması gerekir?
İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın;
– 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks,
– 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak ek fiyat farkı ödemesi yapılır.
5) Ek fiyat farkı ödemesi için başvuru yapılması zorunlu mu? Zorunluysa hangi tarihe kadar başvurunun yapılması gerekir?
Ek fiyat farkı verilmesi için yüklenicinin başvurması zorunludur. Başvuru ve onay süreleri Cumhurbaşkanlığı kararıyla belirlenecektir. Bu Kanun maddesinin uygulanmasına yönelik Cumhurbaşkanlığı kararı henüz yayımlanmamıştır. Kararın Resmi Gazetede yayımlanması sonrasında, belirlenecek süre içerisinde başvurunun yapılması gerekir. Bu aşamada bir başvuru yapılmasına ihtiyaç yoktur.
SÖZLEŞMENİN FESHİ
1) Yüklenicinin fesih talebinde bulunabilmesi ve bu madde kapsamında sözleşmenin feshi kararı alınabilmesi için koşullar nelerdir?
– 01/01/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin bir sözleşme olması,
– Sözleşmenin Türk lirası üzerinden bağıtlanmış olması,
– Sözleşmenin 15/04/2022 tarihi itibariyle devam etmesi,
– 15/04/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olması (bu oran dâhil)
– Yüklenicinin başvurusunun bulunması
Gerekir.
Bu koşulların tamamını birlikte karşılamayan sözleşmelerin bu madde kapsamında feshi mümkün değildir.
Örneğin 01/01/2022 tarihinden önce ihalesi yapılan 1.000.000,00 TL bedelli bir sözleşmede, 15/04/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme tutarı 150.000,00 TL veya bu tutarın altında olması halinde ancak sözleşmenin feshi talep edilebilecektir. Gerçekleşme 150.000,00 TL’yi aşmış olması halinde fesih maalesef mümkün olamayacaktır.
Sözleşmelerin önemli bir kısmının süresinin 1 yılın altında olduğu ve asgari 105 günlük süre içerisinde gerçekleşme oranının %15’i aştığı dikkate alındığında, sözleşmenin feshi imkanından yararlanabilecek sözleşme sayısının son derece sınırlı olacağı anlaşılmaktadır.
2) Sözleşmenin feshi talebi için başvurunun ne zaman yapılması gerekir?
15/04/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ini aşmamış olması halinde, yüklenici sözleşmenin feshi için hemen talepte bulunabilir yada Cumhurbaşkanlığı kararının yürürlüğe girmesi sonrasında belirlenen süre içerisinde başvurusunu yapabilir.
Ancak sözleşmelerin feshine dair işlemler, Cumhurbaşkanı kararıyla yayımlanacak esas ve usullerin yayımlanmasından sonra tamamlanabileceğinden, idarece fesih yönünde bu aşamada bir karar alınmaması gerekmektedir. Bu kapsamda yüklenicilerin fesih işlemleri tamamlanana kadar sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirmeye devam etmesi gerekmektedir.
3) 4735 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesine göre devredilen sözleşmeler için fesih başvurusunda bulunulabilir mi?
4735 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesine göre devredilen sözleşmeler için maalesef fesih başvurusunda bulunulamaz.
4) Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında herhangi bir yaptırım uygulanır mı?
Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir.
5) Sözleşmenin feshi halinde ödenmiş olan KİK payı iade alınabilir mi?
Sözleşmenin feshi halinde 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen KİK bedeli iade edilmez.
6) Sözleşmenin feshi halinde 4735 sayılı Kanunun 24. Maddesinin son fıkrasında belirtilen %5 oranındaki bedel farkı alınabilir mi?
4735 sayılı Kanunun 24. maddesinin son fıkrasında Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanan işlerde, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesi gerekmektedir.
Ancak bu madde kapsamında feshedilen sözleşmeler için bu bedelin ödemesi yapılmaz.
Yüklenici fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz.
7) Düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınır mı?
Bu madde kapsamında düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmayacaktır
8) Feshedilen sözleşmeler konu mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için yeniden ihale yapılabilir mi?
Feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.
SÜRE UZATIMI VERİLMESİ
01/04/2022 tarihinden önce ihale edilen (istisna kapsamında yapılan ihaleler dâhil) YAPIM İŞLERİNE ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan ve 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilir.
Bunun dışında kalan diğer işler için süre uzatımı verilemez.
ÖĞRENCİ TAŞIMA VE ÖĞLE YEMEĞİ HİZMET ALIMLARINA İLİŞKİN SÖZLEŞMELER
– Taşıma yoluyla eğitime erişim kapsamında 15/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen veya
– Aynı Kanunun 22. maddesine göre imzalanan öğrenci taşıma ve öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmeler ile
– Aynı Kanunun 3. maddesinin (e) bendine göre imzalanan öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin/protokollerin (15.04.2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilenler ile kabulü yapılanlar hariç),
01/01/2022 ile 30/06/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için, sözleşmede/protokolde fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için ek fiyat farkı verilebilir.
Bu fıkra kapsamındaki sözleşmelerde/protokollerde geçici 6. maddedeki diğer hükümler uygulanmaz.
Bu kapsamda ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin esas ve usuller Kamu İhale Kurumunun görüşü üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenecektir.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun
“Ek Fiyat Farkı veya Sözleşmelerin Feshi” Başlıklı
Geçici 6. Madde Metni
1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilir.
1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.
Geçici 5 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları kapsamındaki sözleşmeler için birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralara uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Taşıma yoluyla eğitime erişim kapsamında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen veya aynı Kanunun 22 nci maddesine göre imzalanan öğrenci taşıma ve öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmeler ile aynı Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendine göre imzalanan öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin/protokollerin (bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilenler ile kabulü yapılanlar hariç), 1/1/2022 ile 30/6/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için, sözleşmede/protokolde fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için ek fiyat farkı verilebilir. Bu fıkra kapsamındaki sözleşmelerde/protokollerde bu maddenin diğer fıkraları uygulanmaz. Bu fıkra kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin esas ve usuller Kamu İhale Kurumunun görüşü üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenir.”
NEMESİS HUKUK BÜROSU 