Gerçek kişi ile bu kişinin en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişinin iş ortaklığı olarak teklif verdiği ihalelerde, gerçek kişiye ait iş deneyim belgesinin hem gerçek kişinin iş deneyimi, hem de tüzel kişinin iş deneyimi olarak sunduğu ortağa ait diplomanın 15 yılı aşan kısmı iş deneyimi olarak kullanılabilir mi?

Kamu İhale Kurulu ve Ankara 8. İdare Mahkemesine göre;

Gerçek kişi ile bu kişinin en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişinin iş ortaklığı ile teklif verdiği ihalede, gerçek kişiye ait iş deneyim belgesinin hem gerçek kişinin iş deneyimini tevsiken hem de tüzel kişini iş deneyimi olarak sunduğu ortağa ait diplomanın 15 yılı asan kısmının iş deneyimi olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Tüzel kişini iş deneyimi olarak sunduğu, en az %51 hissesine sahip gerçek kişi ortağına ait diplomanın mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınması için, aynı gerçek kişi ortağa ait ayrı bir iş deneyim belgesinin sunulması gerekmektedir.

Danıştay 13. Dairesi ise aksi kanaattedir.

Somut olay üzerinden durumu açıklamak gerekirse;

Gerçek kişi Murat Özen ile bu kişinin en az beş yıldır %51’den fazla hissesine sahip olduğu Ekoterm Mühendislik Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., iş ortaklığı şeklinde ihaleye teklif sunmuştur.

İş deneyimini tevsik amacıyla özel ortak Murat Özen’e ait iş deneyim belgesi sunulmuştur.

Pilot ortak Ekoterm Mühendislik Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyiminin tevsiki amacıyla da; bu şirketin en az beş yıldır %51’den fazla hissesinin sahibi olan (aynı zamanda özel ortak) diploması sunulmuştur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “48. Maddesi uyarınca; mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

İhaleyi yapan idarece; pilot ortağın sunduğu mezuniyet belgesinin 15 yılı aşan kısmının değerlendirmeye alınması için, özel ortağa (aynı zamanda diploma sahibi) ait iş bitirme belgesini yeterli görmemiş, ayrı bir iş deneyim belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle de isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakmıştır.

Bu işleme karşı söz konusu iş ortaklı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 17.01.2018 tarih ve 2018/UY.II-192 sayılı kararda;

“Söz konusu tüzel kişilerin tek başlarına ihaleye katılmaları halinde sağlayamayacakları iş deneyim tutarının iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılımda bulunarak karşılandığı, böylelikle şikâyete konu ihalede istenen asgari iş deneyim tutarı (teklif edilen bedelin %60’ından az olmamak üzere) engelinin aşılmaya çalışıldığı, bu nedenle aynı iş deneyim belgesinin hem mezuniyet belgesi eki olarak mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi hem de diğer ortağın iş deneyimine ilişkin yeterliliğin tevsikinde kullanılabilmesinin istekliye haksız bir avantaj sağlayacağı, söz konusu durumun aynı iş deneyim belgesinin kullanılması ile yeterlilik değerlendirmesine ilişkin şartların iş ortaklığının her bir ortağınca ayrı ayrı karşılanması gerekliliğini de bertaraf etmesi sonucunu doğuracağı” gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Bu kararın iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi tarafından alınan 11.04.2018 tarih ve E:2018/301, K:2018/794 sayılı kararla, Kamu İhale Kurulu kararında yer alan aynı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Ancak anılan Mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 10.10.2023 tarih ve E:2018/2401, K:2023/3976 sayılı kararla;

“Uyuşmazlığın; Murat Özen’e ait 22/05/2015 tarihli iş bitirme belgesinin, hem pilot ortak şirketin ortağına ait diplomanın 15 yılı asan kısmının is deneyimi olarak kullanılabilmesini hem de diğer ortağın is deneyiminin belgelendirilmesine teminen kullanılıp kullanılamayacağı hususunda toplandığı anlaşılmaktadır.

Davaya konu Kurul kararında, “kişilerin tek baslarına ihaleye katılmaları halinde sağlayamayacakları iş deneyim tutarının iş ortaklığı seklinde ihaleye katılımda bulunarak karşılandığı, böylelikle şikâyete konu ihalede istenen asgari iş deneyim tutarı (teklif edilen bedelin %60’ından az olmamak üzere) engelinin asılmaya çalışıldığı, bu nedenle aynı iş deneyim belgesinin hem mezuniyet belgesi eki olarak mezuniyetten sonra geçen on beş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi hem de diğer ortağın iş deneyimine ilişkin yeterliliğin tevsikinde kullanılabilmesinin istekliye haksız bir avantaj sağlayacağı, söz konusu durumun aynı iş deneyim belgesinin kullanılması ile yeterlilik değerlendirmesine ilişkin şartların iş ortaklığının her bir ortağınca ayrı ayrı karşılanması gerekliliğini de bertaraf etmesi sonucunu doğuracağı” belirtilmiştir.

Kişilerce iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılmanın amaçlarından birinin de asgari iş deneyimine ilişkin şartları kolaylaştıran düzenlemelerden yararlanmak olduğu, kişinin aynı zamanda ortağı olduğu şirket ile iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif vermesinin önünde bir engel bulunmadığı, mevzuatta çizilen sınırlar içerisinde iş ortaklığı oluşturularak sağlanan bir avantajın haksız olduğunun söylenemeyeceği, şirketin uzunca süredir faâl halde bulunması karşısında salt “asgari iş deneyim tutarı engelinin aşılması” saikiyle hareket edildiğinden bahsedilemeyeceği, anılan iş bitirme belgesinin birden fazla işlevi mevzuatta yer alan farklı düzenlemelerle kurala bağlanmışken bu belgenin aynı ihalede her iki işlevini belgelendirmek amacıyla kullanılmasının “yeterlilik şartlarının iş ortaklığının her bir ortağınca ayrı ayrı karşılanması gerektiği kuralını bertaraf edeceği” şeklinde yorumlanamayacağı sonucuna varılmıştır.”

Gerekçesine yer verilerek başvuru konusu Mahkeme kararının kaldırılmasına ve Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Özetle; Kamu İhale Kurulu ile Ankara 8. İdare Mahkemesinin farklı yöndeki kararlarına karşın, Danıştay 13. Dairesi; gerçek kişi ile bu kişinin en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişinin iş ortaklığı ile teklif verdiği ihalelerde, gerçek kişiye ait iş deneyim belgesinin hem gerçek kişinin iş deneyimini tevsiken hem de tüzel kişini iş deneyimi olarak sunduğu ortağa ait diplomanın 15 yılı aşan kısmının değerlendirmeye alınmasını sağlayan iş deneyim belgesi olarak kullanılabilmesinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.

Kanaatimizce de hukuken isabetli olan karar Danıştay 13. Dairesi kararıdır.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No	: 2018/003
Gündem No	: 25
Karar Tarihi	: 17.01.2018
Karar No	: 2018/UY.II-192

BAŞVURU SAHİBİ:

Ekoterm Mühendislik Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Murat Özen İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/487573 İhale Kayıt Numaralı “Diyanet İşleri Başkanlığı Yenimahalle Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezi Tesisinin Tadilatının Yapımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 03.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyanet İşleri Başkanlığı Yenimahalle Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezi Tesisinin Tadilatının Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ekoterm Mühendislik Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Murat Özen İş Ortaklığının 04.12.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2017 tarih ve 69581 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3263 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklıkları tarafından iş deneyiminin tevsiki için sunulan belgelerin İdari Şartname’de istenen kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, halbuki İş Ortaklığının pilot ortağı olan Ekoterm Mühendislik Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. adına Murat Özen’e (%100 hisse sahibi) ait mezuniyet belgesinin, söz konusu İş Ortaklığının gerçek kişi özel ortağı olan Murat Özen adına ise Erciyes Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, ancak gerek kesinleşen ihale kararında gerekse idarenin şikâyete cevap yazısında bahsi geçen mezuniyet belgesinin 15 yıldan fazlasının sayılabilmesi için Murat Özen’e ait bir adet daha iş deneyim belgesi sunulması gerekliliğinin belirtildiği, dolayısıyla anılan iş bitirme belgesinin sayılmayarak konusu ayrı bir belgenin daha aranmasının son derece yüzeysel bir değerlendirme olacağı, ayrıca bu iş bitirme belgesinin hem özel ortağa ait iş deneyiminin tevsiki hem de pilot ortağa ait mezuniyet belgesinin 15 yıldan fazlasının değerlendirilmesi işlevlerini birlikte karşılamasını engelleyen bir mevzuat düzenlemesinin bulunmadığı, bu doğrultuda idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin 03.11.2017 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 8 isteklinin katıldığı, 24.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararından, idarece yapılan değerlendirme neticesinde iş deneyim belgesi tutarı sağlaması gereken asgari tutarı karşılamadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 9.474.000,00 TL teklif bedeli ile Detay Yalıtım İnşaat Isıtma ve Soğutma Taah. Turz. Tic. Ltd. Şti. – Ergün Bilir İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 9.591.000,00 TL teklif bedeli ile Ma-De İnşaat Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (İkiyüzonaltıbinaltıyüzseksenbir Türk Lirası)* olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

…

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında,

dikkate alınır.

…

(8) Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda;

a) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

b) İş deneyimi bulunan mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” 43’üncü maddesinde “43.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkün olup, bu kapsamda tüzel kişilerin ortaklarına ait mezuniyet belgelerini iş deneyimlerini tevsik amacıyla sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil müdürlükleri tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.

43.2. Mezuniyet tarihinden sonra geçen süre on beş yıldan fazla olan mühendis ve mimarların, on beş yıldan fazla mezuniyet sürelerinin de değerlendirilebilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sunulan mühendis veya mimara ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesi (iş bitirme, iş durum, iş denetleme, iş yönetme) sunulması gerekli olup, iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda mezuniyet tarihinden sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlası dikkate alınmayacaktır. Bu kapsamda sunulacak iş deneyim belgesine konu işin, geçici kabul tarihinin veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması koşulu aranmaz.

43.3. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinde birden fazla iş deneyiminin toplanarak değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda, mezuniyet belgeleri için 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca hesaplanan iş deneyim tutarları, iş deneyim (iş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme) belge tutarları ile toplanarak değerlendirilmeyecektir.

43.4. İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması durumunda; özel ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları mümkündür. Ancak özel ortakların iş deneyimini tevsik amacıyla mezuniyet belgeleri sunması durumunda, mezuniyet belgelerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilen mimarlık veya mühendislik bölümlerine ait olması gereklidir.” açıklamaları yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalarından, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, iş deneyiminin tevsiki için ilk ilân veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulabileceği, iş ortaklıklarında pilot ortağın istenen iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlaması gerektiği, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl için anılan Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde geçen tutar üzerinden hesaplanmak suretiyle benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu bent kapsamında elde edilen deneyimin mühendis veya mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabileceği,

Diğer yandan, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır %51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağına ait mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci (SM), yeminli mali müşavir (YMM), ya da serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) tarafından, ilk ilân veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu, mezuniyet belgelerinin iş deneyiminin tevsiki için sunulması durumunda, mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin bulunması gerektiği anlaşılmıştır.

İnceleme konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Diyanet İşleri Başkanlığı Yenimahalle Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezi Tesisinin Tadilatının Yapımı İşi

b) Yatırım proje no’su/kodu:2017H040040

c) Miktarı ve türü:

Ankara Yenimahalle’de yer alan 6422m² yüzölçümlü Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezinin Tadilatı İşi.

ç) Yapılacağı yer:Ankara ili Yenimahalle ilçesi Mehmet Akif Ersoy mahallesinde bulunan 60597 ada, 6 parsel numarasında kayıtlı 6422 m² yüzölçümlü Anafartalar Koleji Yenimahalle kampüsü…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 60’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.5.5. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği” (B) Üst Yapı (Bina) İşleri III. Grup BI ve BII. Grubu işlerin dışındaki bina işleri

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Makine Mühendisliği, Elektrik Mühendisliği, Mimarlık ve İnşaat Mühendisliği Bölümü Mezunu olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan Şartname düzenlemelerinden, uyuşmazlık konusu işin 6.422 m² yüzölçümlü Diyanet İşleri Başkanlığı Yenimahalle Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezi Tesisinin tadilatı işi olduğu, istekliler tarafından iş deneyimlerinin tevsiki için teklif edilen bedelin %60’ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, ayrıca mezuniyet belgesi/diploma sunacaklara ilişkin makine mühendisliği, elektrik mühendisliği, mimarlık ve inşaat mühendisliği bölümü mezunu olma şartının getirildiği anlaşılmıştır.

İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, Ekoterm Mühendislik. Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Murat Özen İş Ortaklığı tarafından iş deneyiminin tevsiki için;

-Murat Özen’e ait 863-36645 numaralı İstanbul Teknik Üniversitesi Sakarya Mühendislik Fakültesi Makine Mühendisliği bölümü mezuniyetini gösterir diploma ile Murat Özen’in düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca Ekoterm Müh. Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin kesintisiz olarak en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunun ifade edildiği 30.10.2017 tarihli ortaklık durum belgesinin sunulduğu, söz konusu diplomada mezuniyet tarihinin 14.10.1994 olarak belirtildiği,

-Erciyes Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire başkanlığı tarafından yine Murat Özen adına düzenlenen 22.05.2015 tarihli ve 2011/43910-185532-1-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş bitirme belgesi tutarının 1.853.900,95 TL olarak belirtildiği, bahsi geçen belge tutarının güncellenmesi durumunda da 2.891.750,40 TL’lik tutara ulaşıldığı görülmüştür.

Bu kapsamda, İdari Şartnamenin 7.5.1’inci maddesinin (d) bendinde düzenlendiği üzere, gerek pilot ortağın gerekse özel ortağın iş deneyiminde yeterliliklerini ayrı ayrı sağlamaları ve bu doğrultuda iş deneyimlerinin tevsikini de ayrı ayrı yapmaları şartı bulunmaktadır. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığınca gerçekleştirilen bir işten elde edilen iş deneyim belgesinin sunulması durumunda söz konusu koşul aranmamaktadır. Diğer taraftan anılan Kanun’un 14’üncü maddesinde gerçek/tüzel kişilerin tek başlarına ihaleye katılabilecekleri gibi başka bir gerçek/tüzel kişi ile iş ortaklığı olarak da ihaleye katılabilecekleri hüküm altına alınmış olup, söz konusu durumda iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişiler taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Uyuşmazlığa konu ihaleye bakıldığında, özel ortak Murat Özen’in veya pilot ortak Ekoterm Mühendislik. Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye tek başlarına katılmalarının önünde bir engel bulunmadığı, başvuru sahibi tarafından teklif edilen tutarın 9.233.000,00 TL olduğu göz önüne alındığında, tek başına katılım durumunda asgari sağlanması gereken iş deneyim tutarının 5.539.800,00 TL (9.233.000,00 TL %60 = 5.539.800,00 TL) olduğu, ancak anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan mezuniyet belgesi ve yapım işine ait iş deneyim belgesi ile söz konusu tutarın karşılanamayacağı, diğer yandan mevcut durumda olduğu üzere bu tüzel kişilerin iş ortaklığı olarak ihaleye katılmaları halinde ise pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim belgesi tutarının 4.431.840,00 TL olarak (9.233.000,00 TL %60 = 5.539.800,00 TL, pilot ortak: 5.539.800,00 TL %80 = 4.431.840,00 TL) hesaplanacağı,

Buradan hareketle, mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınması durumundaki mezuniyet belgesi/diplomadan elde edilen toplam benzer iş deneyimi tutarının 4.995.098,91 TL [mezuniyet tarihi 14.10.1994, ihale tarihi 03.11.2017 >>> 23 yıl x 216.681,00 TL = 4.983.663,00 TL + 19 gün x 601,8916666666667 TL (216.681,00 TL / 12 ay = 18.056,75 TL / 30 gün = 601,8916666666667 TL = 11.435,94 TL) = 11.435,94 TL] olduğu dikkate alındığında, söz konusu tüzel kişilerin tek başlarına ihaleye katılmaları halinde sağlayamayacakları iş deneyim tutarının iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılımda bulunarak karşılandığı, böylelikle şikâyete konu ihalede istenen asgari iş deneyim tutarı (teklif edilen bedelin %60’ından az olmamak üzere) engelinin aşılmaya çalışıldığı, bu nedenle aynı iş deneyim belgesinin hem mezuniyet belgesi eki olarak mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi hem de diğer ortağın iş deneyimine ilişkin yeterliliğin tevsikinde kullanılabilmesinin istekliye haksız bir avantaj sağlayacağı, söz konusu durumun aynı iş deneyim belgesinin kullanılması ile yeterlilik değerlendirmesine ilişkin şartların iş ortaklığının her bir ortağınca ayrı ayrı karşılanması gerekliliğini de bertaraf etmesi sonucunu doğuracağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, bahsi geçen mezuniyet belgesi/diplomadan elde edilen toplam benzer iş deneyim tutarı hesabında 15 yıllık sınırlamanın uygulanması durumunda, pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim belgesi tutarının karşılanmadığı (216.681,00 TL x 15 yıl = 3.250.215,00 TL) tespit edilmiş olup, bu doğrultuda idarece anılan isteklinin teklifinin söz konusu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İno-Tek Mühendislik İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından iş deneyiminin tevsiki için İsmail Özgülen’e ait İnşaat Mühendisliği diploması, Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından İsmail Özgülen adına düzenlenen 07.12.2015 tarihli ve 2014/164771-1089603-2-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesi ile 03.11.2017 tarihli ortaklık durum belgesinin sunulduğu, söz konusu ortaklık durum belgesinde “mezuniyet belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgiler” ifadesi yer alsa da açıklama kısmında İsmail Özgülen’in belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca İno-Tek Mühendislik İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip olduğunun belirtildiği, ancak mezuniyet belgesi kullanılacak ortağa ilişkin sunulması gereken ortaklık durum belgelerinde mezuniyet belgesi kullanılan kişinin belge düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca ilgili tüzel kişiliğin kesintisiz olarak en az %51 hissesine sahip olması koşulunun bulunduğu, dolayısıyla bu koşulun sağlanamaması sebebiyle İsmail Özgülen’e ait mezuniyet belgesinin anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsikinde kullanılmasının mümkün olmadığı, diğer yandan İsmail Özgülen adına düzenlenen iş bitirme belgesinin güncellenmesi durumunda 4.244.981,67 TL’lik tutara ulaşıldığı, bahsi geçen istekliye ait teklif bedelinin 9.182.000,00 TL, asgari sağlanması gereken iş deneyim belgesi tutarının da 5.509.200,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, İno-Tek Mühendislik İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterinin karşılanamadığı tespit edilmiş olup, idarece bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 24.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan isteklinin teklifinin, teklif dosyası kapsamında bilanço veya eşdeğer belgeleri ile gelir tablosu sunulmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş olup, idarece bu istekliye ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Kararda da yer verildiği üzere; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde, anılan kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde, anılan yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar başlıklı 48’inci maddesinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinde mesleki ve teknik yeterliğin tespiti için istenilecek kriterler ile istenilen kriterlerin nasıl belirleneceği, belirlenen kriterlerin nasıl karşılanacağı, bu kapsamda sunulan belgelerin nasıl değerlendirileceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenip açıklanmıştır.

Yukarıda madde numaraları belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalarından, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, iş deneyiminin tevsiki için ilk ilân veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulabileceği, iş ortaklıklarında pilot ortağın istenen iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlaması gerektiği, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl için anılan Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde geçen tutar üzerinden hesaplanmak suretiyle benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu bent kapsamında elde edilen deneyimin mühendis veya mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabileceği,

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır %51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağına ait mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci (SM), yeminli mali müşavir (YMM), ya da serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) tarafından, ilk ilân veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu, mezuniyet belgelerinin iş deneyiminin tevsiki için sunulması durumunda, mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, ihale konusu işin Diyanet İşleri lığı Yenimahalle Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezi Tesisinin Tadilatının Yapımı İşi olduğu, anılan mevzuat hükümleri ve açıklamalara uygun şekilde anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 60’ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının gerektiği, benzer iş olarak Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğine göre (B) Üst Yapı (Bina) İşleri III. Grup BI ve BII. Grubu işlerin dışındaki bina işlerine ilişkin belgelerin, mezuniyet belgeleri/diplomalar olarak da Makine Mühendisliği, Elektrik Mühendisliği, Mimarlık ve İnşaat Mühendisliği Bölümüne ilişkin diplomaların kabul edileceği düzenlenmiştir.

Aktarılan Şartname düzenlemelerinden, istekliler tarafından iş deneyimlerinin tevsiki için teklif edilen bedelin %60’ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, ayrıca mezuniyet belgesi/diploma sunacaklara ilişkin makine mühendisliği, elektrik mühendisliği, mimarlık ve inşaat mühendisliği bölümü mezunu olma şartının getirildiği anlaşılmıştır.

İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde,

Ekoterm Mühendislik. Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Murat Özen İş Ortaklığı tarafından iş deneyiminin tevsiki için;

-Erciyes Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire lığı tarafından yine Murat Özen adına düzenlenen 22.05.2015 tarihli ve 2011/43910-185532-1-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş bitirme belgesi tutarının 1.853.900,95 TL olarak belirtildiği, bahsi geçen belge tutarının güncellenmesi durumunda da 2.891.750,40 TL’lik tutara ulaşıldığı görülmüştür.

Bu kapsamda, iş deneyimi bulunmayan mimar veya mühendislerin, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yılın 216.681,00 TL olarak hesaplanmak üzere benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu onbeş yıllık sürenin yapım işine ait bir iş deneyim belgesi bulunan mimar veya mühendisler için uygulanmayacağı, söz konusu mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için teklif dosyası kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması gerektiği, somut olaya bakıldığında, iş ortaklığının özel ortağı olan Murat Özen’in, pilot ortak olan Ekoterm Müh. Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin %100 hissesine sahip olduğu, Murat Özen ile Ekoterm Müh. Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin şikâyete konu ihaleye iş ortaklığı olarak katıldığı, anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Murat Özen’e ait mezuniyet belgesi ile yine aynı kişi adına düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu,

Buradan hareketle anılan istekli tarafından mezuniyet belgesi kullanılacak ortağa ilişkin ortaklık durum belgesinin sunulduğu da dikkate alındığında, şikâyete konu mezuniyet belgesinin pilot ortağa (Ekoterm Müh. Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.) ilişkin, Murat Özen adına düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin ise özel ortağa (Murat Özen) ilişkin iş deneyimin tevsiki için sunulduğu anlaşılmıştır.

Diğer yandan, Murat Özen adına düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin de teklif dosyasında mevcut olduğu göz önünde bulundurulduğunda, mezuniyet belgelerine ilişkin olarak, mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için mezuniyet belgesi sahibi adına yapım işi ihalesine ait bir iş deneyim belgesi sunulması gerektiği koşulunun da sağlandığı değerlendirilmiştir. Bu hususa yönelik teklif dosyasında Murat Özen’e ait bir tane daha (aynı ve/veya farklı) iş deneyim belgesi sunulmasının beklenmesinin, aktarılan mevzuat hükümleri ile uyuşmayacağı da açıktır. Bu doğrultuda, söz konusu mezuniyet belgesine ilişkin yapılacak hesaplamada da mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının dikkate alınması gerekliliği doğmaktadır.

Buna göre mezuniyet tarihinin 14.10.1994, ihale tarihinin de 03.11.2017 olduğu dikkate alındığında, mezuniyet tarihinden ihale tarihine kadar geçen sürenin 23 yıl 19 gün olduğu, anılan Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde hüküm altına alınan mezuniyetten sonra her yıl için esas alınacak tutarın ise 216.681,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu mezuniyet belgesi/diplomadan elde edilen toplam benzer iş deneyimi tutarının 4.995.098,91 TL [23 yıl x 216.681,00 TL = 4.983.663,00 TL + 19 gün x 601,8916666666667 TL (216.681,00 TL / 12 ay = 18.056,75 TL / 30 gün = 601,8916666666667 TL = 11.435,94 TL) = 11.435,94 TL] olarak hesaplanması gerektiği,

Başvuru sahibine ait teklif tutarının 9.233.000,00 TL olduğu, teklif edilen bedelin en az %60’ını sağlayan tutara sahip iş deneyim belgesi sunulması gerektiği dikkate alındığında, bu iş ortaklığı tarafından asgari sağlanması gereken iş deneyimi tutarının 5.539.800,00 TL (9.233.000,00 TL %60 = 5.539.800,00 TL, pilot ortak: 5.539.800,00 TL %80 = 4.431.840,00 TL, özel ortak: 5.539.800,00 TL %20 = 1.107.960,00 TL) olduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu mezuniyet belgesi/diplomadan elde edilen toplam benzer iş deneyimi tutarının 4.995.098,91 TL olduğu, Murat Özen adına düzenlenen ve belge tutarı 1.853.900,95 TL olan yüklenici iş bitirme belgesinin belge tutarının güncellenmesi durumunda da 2.891.750,40 TL’lik tutara ulaşıldığı görülmüştür. Buna göre de ihalede istenen iş deneyim belge tutarlarının her iki ortak tarafından iş ortaklığı kapsamında sağlandığı görülmüştür.

Diğer yandan;

– Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42.2’nci maddesi gereği, yeterliği tespit edilenler arasından belli sayıda adayın teklif vermek üzere davet edilmesinin öngörüldüğü durumlarda, adayın yeterlik kriteri kapsamında sunduğu iş deneyim belgesi tutarının tam puan için gereken tutardan fazla olan kısmının, puanlamaya esas olmak üzere sunulacak en fazla üç işe ilişkin iş deneyim belgesinin toplam tutarına ilave edileceği, buna göre yeterlik kriteri olarak sunulacak iş deneyim belgesinin hem mesleki ve teknik yeterliğin sağlanması kapsamında hem de belli sayıda adayın teklif vermek üzere davet edilmesinin öngörüldüğü durumlarda sıralamanın belirlenmesi kapsamında puanlamada kullanılabileceği,

– İhalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği ihalede İdari Şartnamenin 35.2.1’inci maddesi gereği, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük ve eşit fiyat olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri değerlendirilerek belge tutarı fazla olanın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirleneceği, buna göre yeterlik kriteri olarak sunulacak iş deneyim belgesinin hem mesleki ve teknik yeterliğin sağlanması kapsamında hem de birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük ve eşit fiyat olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat eşitliğinin bozulması kapsamında değerlendirileceği,

– Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesi gereği, aday veya istekliler tarafından tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin sunulmasının zorunlu olduğu, ihalede İdari Şartnamenin 35.4.1’inci maddesi gereği yerli istekli lehine %10 fiyat avantajı uygulanacağının düzenlendiği, anılan Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yerli isteklinin “Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikler” olarak tanımlandığı, gerçek kişilerin yerli istekli olduklarının, başvuru veya teklif mektubunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından, tüzel kişilerin yerli istekli olduklarının ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirileceği ve yerli istekli olunduğuna ilişkin ayrıca bir belge istenilemeyeceği, buna göre ihale kapsamında sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin hem teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belge kapsamında hem de yerli istekli olunup olunmadığının tespiti kapsamında kullanıldığı,

– İncelemeye konu ihalenin dokümanında yeterliğin belirlenmesi kapsamında sunulması istenilen iş deneyim belgelerinin sadece bir kriterin tevsiki kapsamında kullanılacağına dair bir düzenlemenin, ihale mevzuatında ise bir belgenin sadece tek bir hususun tevsiki için kullanılacağına dair bir düzenlemenin yer almadığı,

– Kamu İhale Mevzuatında aynı iş deneyim belgesinin hem mezuniyetten sonra geçen sürenin 15 yıldan fazlasının iş deneyimi olarak kullanılmasının tevsiki, hem de özel ortağın ihale konusu iş veya benzer ilişkin olarak iş ortaklığının teklifinin %20’sinden az olmamak üzere sunması gereken iş deneyim tutarının tevsiki için kullanılmasını engelleyen bir düzenlemenin bulunmadığı,

– Ayrıca iş ortaklıklarının kurulmasının amacının, ihalelerde istenen iş deneyim tutarının bir istekli tarafından tek başına sağlanamaması durumunda iş ortaklığı kurmak yoluyla pilot ve özel ortağın iş deneyim tutarını %80 ve %20 oranlarında birlikte sağlamaları ve bu yolla rekabetin ve ihaleye daha çok katılımın sağlanması olduğu,

Dikkate alındığında, özel ortak Murat Özen adına düzenlenen 22.05.2015 tarihli ve 2011/43910-185532-1-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin hem mezuniyetten sonra geçen sürenin 15 yıldan fazlasının iş deneyimi olarak kullanılmasının tevsiki, hem de özel ortağın istenen iş deneyim tutarının tevsiki için kullanılmasının mevzuata aykırı olmadığı, iş ortaklığı kurmak yoluyla ihale katılmalarının önünde hiçbir hukuki engel bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibi iş ortaklığının hem pilot hem de özel ortağı tarafından asgari sağlanması gereken iş deneyim tutarlarının karşılandığı tespit edilmiş olup, idarece anılan isteklinin teklifinin söz konusu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede yukarıda yapılan değerlendirmeler ve tespiti yapılan aykırılıklar doğrultusunda başvuru sahibi Ekoterm Mühendislik. Sis. Çöz. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Murat Özen İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği görüşü ile Kurul çoğunluğu tarafından alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararına katılmıyorum.

DANIŞTAY 13. DAİRESİ KARARI

ESAS NO: 2018/2401

KARAR NO: 2023/3976

KARAR TARİHİ: 10.10.2023

“…Davacı iş ortaklığı “%95 Ekoterm Mühendislik Sistem Çözümleri Mekanik ve İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi (pilot ortak) – %5 Murat Özen (diğer ortak)” seklinde oluşturulmuştur. Murat Özen, aynı zamanda Ekoterm Mühendislik Sistem Çözümleri Mekanik ve İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin %100 hissesinin sahibidir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, davacı is ortaklığı tarafından iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla;

“1- Murat Özen’e ait 14/10/1994 mezuniyet tarihli makine mühendisliği diplomasının,

2- Murat Özen’in son beş yıldır kesintisiz olarak Ekoterm Mühendislik Sistem Çözümleri Mekanik ve İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunun ifade edildiği 30/10/2017 tarihli ortaklık durum belgesinin,

3- Murat Özen adına düzenlenen 22/05/2015 tarihli ve 1.853.900,95-TL tutarında (güncelleştirilmiş tutar: 2.891.750,24-TL) yüklenici is bitirme belgesinin, sunulduğu görülmektedir.

Davacı iş ortaklığı tarafından, pilot ortağın iş deneyimi; son beş yıldır kesintisiz olarak en az %51 ortağının (Murat Özen) diplomasıyla belgelendirilmek istenmektedir. Söz konusu diplomanın 15 yılı asan kısmının is deneyimine karşılık olarak kullanılabilmesi için Murat Özen’e ait 22/05/2015 tarihli is bitirme belgesi dayanak gösterilmiştir. Bu hâliyle 23 yıl 19 gün üzerinden hesaplanacak diplomadan elde edilecek benzer is deneyimi tutarı 4.995.098,91-TL olacağından pilot ortağın karşılaması gereken 4.431.840,00-TL tutarındaki is deneyiminin bu şekilde sağlanması amaçlanmaktadır.

Diğer ortağın iş deneyimi ise Murat Özen’e ait 22/05/2015 tarihli iş bitirme belgesiyle tevsik edilmek istenilmekte olup diğer ortağın karşılaması gereken 1.107.960,00-TL tutarındaki iş deneyiminin, güncelleştirilmiş değeri 2.891.750,24-TL olan iş bitirme belgesiyle sağlanmasının amaçlandığı görülmektedir.

Uyuşmazlığın; Murat Özen’e ait 22/05/2015 tarihli iş bitirme belgesinin, hem pilot ortak şirketin ortağına ait diplomanın 15 yılı asan kısmının is deneyimi olarak kullanılabilmesini hem de diğer ortağın is deneyiminin belgelendirilmesine teminen kullanılıp kullanılamayacağı hususunda toplandığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bunu paylaş: